Dit peer-reviewed artikel is, samen met deel 2 september 2023 gepubliceerd bij Sdu (alleen toegankelijk voor abonnees
Ga naar deel 2
Op 18 februari 2023 trad de Wet bescherming klokkenluiders (hierna: Wbk) in werking. Te laat, want volgens de EU richtlijn (hierna: richtlijn) had deze al op 17 december 2021 gereed moeten zijn. De Wbk is hiervan de ‘beleidsarme’ implementatie; wat zo veel betekent als slechts minimale wetgeving om te voldoen aan de verplichtingen aan de richtlijn. Voor die lidstaten die nog geen klokkenluiderswetgeving hadden, was dit minder lastig. Echter, in het geval van Nederland is de Wbk een wijziging van de al bestaande – en eveneens al ‘rommelige’ – Wet Huis voor klokkenluiders (Whk) en een aantal andere wettelijke bepalingen, zoals die in titel 10 van Boek 7 BW (arbeidsrecht). Dat leek een efficiënte en snelle keuze, maar uiteindelijk heeft dit geleid tot veel meer kritiek en tussentijdse wijzigingen en een reeks amendementen. De kritiek was met name gericht op het feit dat de Whk al was geëvalueerd, en dat hieruit een aantal probleempunten was geïdentificeerd, die niet of nauwelijks zijn opgelost.[1]
De Whk heeft niet alleen een lange totstandkomingsgeschiedenis, maar na de inwerkingtreding bleek er een fors aantal ontwerpfouten in te zitten. Dusdanig dat er een forse rel ontstond rond het Huis zelf. De kern van het probleem zat in het feit dat initiatiefwetgever Van Raak (SP) overal verkondigde dat het Huis was bedoeld voor het beschermen van klokkenluiders, maar dat het Huis hiertoe niet bevoegd was. Mensen die zichzelf als klokkenluider zagen, waren hierdoor – terecht – teleurgesteld, maar zij verweten dit het Huis, niet de wetgever.[2] Het probleem van het Huis was en is in feite dat het volgens artikel 3a, tweede lid, van de Whk zowel tot taak had “het adviseren, informeren en ondersteunen” van klokkenluiders als onafhankelijk onderzoek naar meldingen over mogelijke misstanden en bejegening van dezelfde klokkenluiders.
Vanaf het begin was hierop kritiek, onder meer van integriteitswaakhond Transparency International.[3] Met name over ‘ondersteunen’ ontstond intern een fors conflict. Begrijpelijk, want een bestuursorgaan dat tevens onafhankelijk onderzoek moet doen, kan niet tevens als belangenbehartiger van een eventuele melder optreden. Sommige medewerkers van de afdeling advies dachten daar anders over; dit leidde tot klokkenluiden over het Huis zelf.[4] Het conflict lijkt, door toetreding van een nieuw bestuur en aantrekken van nieuwe medewerkers, voorbij. Gevolg van dit alles was wel dat in de eerste jaren er weinig tot stand kwam. Ook nu nog is het Huis dusdanig klein dat veel meldingen nog niet zijn afgehandeld.
In artikel 3a van de Wbk is het woord ‘ondersteunen’ uit de taakomschrijving van de afdeling advies verdwenen.[5] Hiermee beoogde de minister van BZK duidelijk te maken dat “«ondersteunen» als taakonderdeel [wordt] geschrapt, omdat zoals gezegd de ondersteuning bestaat uit enerzijds advisering en anderzijds doorverwijzing, welke beide taken voortaan apart benoemd worden.” Dat nam gedurende het wetgevingsproces in elk geval onduidelijkheid over de taakbreedte van het Huis weg: bescherming van de melder . Echter, in het allerlaatste stadium van de behandeling bij de Tweede Kamer, in december 2022, is de door het Huis en diverse deskundige partijen gewenste bestuursrechtelijke handhavingsbevoegdheid in de wet opgenomen.[6] Dat dit – vanuit de ervaring dat melders vaak benadeeld worden vanwege hun melding en rechterlijke tussenkomst te laat en niet adequaat is – nodig was, schreef ik al in 2013: “Gedurende het onderzoek moet het Huis de verplichting op kunnen leggen om de melder in zijn functie te laten werken, dit op straffe van een dwangsom.” Niet voor niets bepaalde ook de EU-wetgever in artikel 23 van de richtlijn dat de lidstaten moeten zorgen voor ‘doeltreffende, evenredige en afschrikkende sancties’ tegen werkgevers of anderen die meldingen (trachten te) belemmeren, melders benadelen of ‘onnodige of tergende procedures aanspannen’ tegen melders en degenen die hen bijstaan.
Het voortdurend geconstateerde probleem van tekortschietende rechtspraak ‘herkende de wetgever niet’, wat reden was om hieraan niets te doen. Dat er goede arbeidsrechtspraak in verband met benadeling moet zijn, is evident; dit is geregeld in artikel 22 van de richtlijn. Voor een benadeelde (soms zelfs met strafontslag en andere sancties bedreigd) is de stap naar de burgerlijke rechter echter duur, traag en buitengewoon stresserend. Een bestuursrechtelijk – gratis – verzoek om handhaving aan het Huis voldoet veel beter aan de vereisten van ‘doeltreffendheid en afschrikking’.
Door het amendement-Leijten is aan de noodoproep van de voorzitter van het Huis op 1 december 2022 toch nog gehoor gegeven: artikel 17i geeft het Huis de bevoegdheid tot het opleggen van een last onder dwangsom en tot het uitdelen van een boete.[7] Deze taak ligt bij de afdeling onderzoek, zo staat in artikel 3a, derde lid, aanhef en onderdeel c, van de Wbk. Hoewel handhaving niet hetzelfde is als rechtsbijstand, en van een handhavende instantie juist ook een onpartijdige taakopvatting moet worden verwacht, is dit wel een grote stap naar waar het allemaal ooit om was begonnen: goede bescherming van klokkenluiders omdat zij hun melding doen in het algemeen belang.
Maar dan nu het probleem: de handhavings- en sanctiebevoegdheid van het Huis zijn niet in werking getreden. Terecht, want, zoals de minister op 19 december 2022 nog aangeeft: een boetebevoegdheid ligt in de sfeer van en de artikelen 14 en 15 IVBPR, in het bijzonder met de onschuldpresumptie. De samenloop van taken van het Huis staat hiermee op gespannen voet. Waar enerzijds dus de spanning is weggenomen door duidelijk te maken dat ‘ondersteuning’ geen belangenbehartiging of (rechts)hulp kan betekenen, wordt deze er hier op het laatste moment door een goedbedoeld amendement weer ‘ingefietst’. Het gevolg van deze spanning is dat de Wbk nog steeds niet, althans niet optimaal, voldoet aan de sanctiebepaling in de richtlijn. De AMvB die nodig is voor de inwerkingtreding laat nog wel even op zich wachten – de minister schrijft in haar brief aan de Kamer dat voor uitwerking van deze bepalingen, inclusief een uitvoerings- en handhavingstoets van de een kwalitatief goed en zorgvuldig onderzoek is vereist.[8]
Mij lijkt een boetebevoegdheid bij het Huis niet noodzakelijk; een last onder dwangsom is bij uitstek afschrikkend bedoeld, en de ervaring met dit instrument laat zien dat het zeker doeltreffend is. Het opleggen van een punitieve sanctie past niet bij de taak van de afdeling onderzoek. In de toelichting bij het amendement is helemaal niet duidelijk geworden waarom er niet is gekozen voor een aparte afdeling toezicht en handhaving, zodat er in elk geval een ‘Chinese muur’ tussen de diverse taken staat. Zo’n afdeling lijkt mij niet overbodig, want het Huis zou het hier nog wel eens druk mee kunnen krijgen.
Wellicht heeft de indiener zich namelijk niet gerealiseerd dat handhaving volgens de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet zozeer een ‘ambtshalve taak’ is; zeker niet in de context van melders die ernstig in de knel komen en die dus snel optreden van het Huis nodig hebben. Deze melders kunnen verzoeken om het opleggen van een last onder dwangsom, waarop het Huis op grond van artikel 4:13, tweede lid, van de Awb binnen 8 weken moet beslissen, waarbij de beginselplicht tot handhaving zwaar zal wegen. Deze termijn kan middels de dwangsombepaling van artikel 4:17 van dezelfde wet en beroep wegens te laat beslissen bij het Huis worden afgedwongen. Dit vraagt om een Huis dat hiervoor voldoende is geoutilleerd.
We zitten nu met een nog niet in werking getreden dwangsom- en boetebevoegdheid. Doordat deze met een aangenomen amendement in een bepaling terecht is gekomen, is de vraag of beide instrumenten ook los van elkaar hadden kunnen bestaan of ingevoerd (antwoord: ja), niet opgeworpen. De dwangsombevoegdheid is namelijk minder zwaar en valt niet onder de verdragsrechtelijk beschermde onschuldpresumptie. Had artikel 17i alleen deze bevoegdheid bevat, dan was uitstel van de inwerkingtreding niet of minder noodzakelijk. In elk geval had het Huis dan nu al kunnen doen wat de initiatiefwetgever al vanaf 2011 beloofde: snelle en adequate bescherming van klokkenluiders.
Caroline Raat schrijft al decennia over bescherming van melders van misstanden en heeft bijdragen hierover geleverd aan de OESO, de wetsevaluatie en Transparency International. Zij is docent op dit terrein en biedt regelmatig advies en rechtsbijstand aan melders .
[1] Kwink, Evaluatie Wet Huis voor klokkenluiders, Eindrapport, 30 juni 2020.
[2] C. Raat, Hoe klokkenluiders in de kou zijn gezet door een beunhaas, Beroepseer, 5 juli 2019, https://tinyurl.com/ykfueaw6.
[3] Transparency International Nederland, Discussienota wetsvoorstel Huis voor Klokkenluiders, 4 september 2013, https://tinyurl.com/ypb79bc3, zie ook: H.G. de Jong en L.S. Mol, Het Adviespunt Klokkenluiders in de praktijk, Justitiele Justitiële verkenningen, jrg. 39, nr. 7, 2013, p. 48 – 58 en C. Raat, Een toevluchtsoord voor klokkenluiders. Brengt het Huis het ideaal van transparantie dichterbij? Justitiële verkenningen, jrg. 39, nr. 7, 2013, p 17 -34, https://tinyurl.com/ypb79bc3.
[4] Zie o.m. Gerechtshof Den Haag 14 december 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:2793, JBP 2022/70, m. nt. K. Konings.
[5] Kamerstukken II, 2020–2021, 35 851, nr. 3, p. 84-85.
[6] C. Raat, Huis voor klokkenluiders nog tandeloos:gemiste kans voor veilig melden misstanden, 23 februari 2023, https://tinyurl.com/3e9zdvuh.
[7] Interview ‘Wilbert Tomesen van het Huis voor Klokkenluiders: We moeten de klokkenluider echt goed beschermen’, https://tinyurl.com/mre2hfz2; C. Raat, Een toevluchtsoord voor klokkenluiders. Brengt het Huis het ideaal van transparantie dichterbij? Justitiële verkenningen, jrg. 39, nr. 7, 2013, p 17 -34, https://tinyurl.com/ypb79bc3.
[8] Kammerstukken II 2022-2023, 35851, nr. 54.
