Dit is deel 2 van het peer reviewed artikel dat in september 2023 bij Sdu verscheen, toegankelijk voor abonnees
Lees hier deel 1 van dit artikel
In deze paragraaf introduceer ik het begrip ‘overheidsmisstand’: die misstanden die impact hebben buiten de organisatie en die niet tevens EU-inbreuken zijn. Vrijwel altijd zullen deze voldoende gewicht hebben om aan de maatschappelijkheidseis te voldoen. De eisen die aan de overheid worden gesteld zijn hoger en raken het algemeen belang eerder dan die voor bedrijven gelden. De enige uitzondering hierop is de ‘bagatelmisstand’. Daarmee is kennelijk onvoldoende belang gemoeid of waarvan het gewicht kennelijk onvoldoende is. We beginnen met een verkenning van de nogal rommelige wetsgeschiedenis van het begrip misstand.
Een ander punt waarover vanaf het begin veel discussie is geweest, is de vraag wanneer iets kwalificeert als ‘meldwaardige misstand’ – een misstand die je volgens de wet kunt melden, waarbij de melder bescherming geniet. Vanaf het begin heeft de wetgever hiervoor de eis gesteld dat sprake moet zijn van een misstand waarbij het maatschappelijk belang in het geding is. De ‘scope’ van misstanden is in de loop van de tijd verruimd, maar wel inherent vaag gebleven. Zo luidde artikel 4, eerste lid, van het eerste wetsvoorstel voor de Wet Huis voor klokkenluiders – die na de implementatie van de richtlijn Wet bescherming klokkenluiders heet:
Een werknemer kan bij het Huis een op redelijke gronden gebaseerd vermoeden van een misstand binnen de organisatie waarbij hij werkzaam is of is geweest melden, indien het maatschappelijk belang in het geding is bij:
De toelichting hierbij is kort: “Het is van belang dat een maatschappelijk belang in het geding is: niet elke schending van wettelijke voorschriften zou immers als een misstand moeten worden beschouwd. Zo is het mogelijk dat een werkgever vraagt aan een werknemer zijn pauze eenmaal over te slaan: dit is een schending van een wettelijk voorschrift (artikel 5:4 van de Arbeidstijdenwet), maar hierbij zal geen maatschappelijk belang in het geding zijn.” (Kamerstukken 2011/2012, 33258, nr. 3)
Deze bepaling is op advies van de Raad van State en conform de Aanwijzingen voor de regelgeving ‘verhuisd’ naar artikel 1 (begripsbepalingen), aanhef en onder i, sub 2: “het maatschappelijk belang ernstig in het geding is bij de schending van een wettelijk voorschrift, een gevaar voor de volksgezondheid, een gevaar voor de veiligheid van personen, een gevaar voor de aantasting van het milieu, een gevaar voor het goed functioneren van de openbare dienst of een onderneming als gevolg van een onbehoorlijke wijze van handelen of nalaten.” (Kamerstukken 2011/2012, 33258, nr. 2)
Belangrijk daarbij is dat vanaf dat moment het ‘maatschappelijk belang’ ernstig in het geding moet zijn geweest. De toelichting hierbij is is als volgt: “Een werknemer kan een op redelijke gronden gebaseerd vermoeden van een misstand bij het Huis melden, indien het maatschappelijke belang in ernstig geding is. Hierbij kan ook worden geacht aan ernstige schending van integriteit, zoals fraude en corruptie, zowel bij de overheid als bij particuliere organisaties, met een groot maatschappelijk belang. Niet elke schending van wettelijke voorschriften kan als een misstand worden beschouwd. Zo is het mogelijk dat een werkgever vraagt aan een werknemer zijn pauze eenmaal over te slaan: dit is een schending van een wettelijk voorschrift (artikel 5:4 van de Arbeidstijdenwet), maar hierbij zal geen maatschappelijk belang in het geding zijn.” (Kamerstukken 2011/2012, 33258, nr. 4)
Het laatste voorbeeld is gelijkluidend aan die in de memorie van toelichting bij het eerste artikel 4 en dat was begrijpelijk omdat het woord ‘ernstige’ nog niet aan de definitie was toegevoegd. Men kon toen nog veronderstellen dat een ‘bagatelmisstand’ niet onder de werking van de wet zou vallen. Na de wijziging als gevolg van het advies van de Raad van State had de toelichting niet alleen aangepast, maar ook uitgebreid moeten worden om te voorkomen dat er discussie over de ‘mate van ernst’ zou kunnen ontstaan bij de bepaling wanneer het maatschappelijk belang in het geding is. Die discussie is er ook regelmatig geweest als gevolg hiervan. Wat de een als ernstige integriteitsschending beschouwt, ziet de ander niet als zodanig. Er is dus een fors grijs gebied denkbaar.
Bij de eerste nota van wijziging is de bepaling, zonder nadere toelichting, weer versoepeld: het maatschappelijk belang in het geding is bij de schending van een wettelijk voorschrift, een gevaar voor de volksgezondheid, een gevaar voor de veiligheid van personen, een gevaar voor de aantasting van het milieu, een gevaar voor het goed functioneren van de openbare dienst of een onderneming als gevolg van een onbehoorlijke wijze van handelen of nalaten. ((Kamerstukken 2011/2012, 33258, nr. 10). Echter, de toelichting is hierop niet aangepast, met als gevolg dat daar is blijven staan dat het maatschappelijk belang ernstig in het geding moet zijn.
Het vereiste van ‘ernstig in het geding zijn’ voor de bepaling van een maatschappelijke misstand wordt bevestigd in de memorie van antwoord van de initiatiefnemers: “Dit wetsvoorstel heeft betrekking op de melding van misstanden die een bedreiging vormen voor de veiligheid, de volksgezondheid, het milieu, of de integriteit van het openbaar bestuur. Het Huis voor klokkenluiders is er voor misstanden die niet in een organisatie kunnen worden opgelost, maar wel raken aan het algemeen belang. (…) Het doel van het Huis voor klokkenluiders is het wegnemen van ernstige maatschappelijke misstanden. (…) Het doel van het Huis voor klokkenluiders is het wegnemen van ernstige maatschappelijke misstanden, die het belang van de betrokken organisaties overtreffen. Daarvan is sprake bij een bedreiging voor de veiligheid, de volksgezondheid, het milieu, of de integriteit van het openbaar bestuur, waarbij organisaties zelf niet bereid of in staat zijn de misstand weg te nemen. Daarnaast kan natuurlijk sprake zijn van een misstand op het niveau van het individu, bijvoorbeeld van een werknemer, of op het niveau van de organisatie, zoals het belang van een bedrijf. In dat geval kan een melder zich richten tot andere instanties, zoals een vakbond of een ondernemingsraad. (…)
Het dient te gaan om een misstand waarbij het maatschappelijk belang in het geding is, bij een gevaar voor het goed functioneren van een openbare dienst of onderneming, als gevolg van een onbehoorlijke wijze van handelen of nalaten. Voor deze definitie is aangesloten bij het «Besluit melden vermoeden van een misstand bij Rijk en Politie». Het wetsvoorstel maakt mogelijk dat zowel werknemers met een arbeidsovereenkomst als werknemers met een publiekrechtelijke aanstelling een misstand kunnen melden. Voor de arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht is voor de equivalent van «een gevaar voor het goed functioneren van de openbare dienst» het begrip «onderneming» gekozen. Het is mogelijk dat in een bedrijf interne procedures (voorschriften) worden overtreden of structurele gebreken gevaar opleveren voor personen. De omschrijving doelt op een tekortschieten in de wijze van functioneren van een onderneming die de integriteit van (een deel van) het bedrijf als zodanig in gevaar kan brengen. Tevens kan worden gedacht aan het achterhouden van informatie of bewust verkeerde informatie verschaffen.” (Kamerstukken I, 2013–2014, 33 258, C p. 4, 5, 16, 17)
In de novelle bij het wetsvoorstel (het voorstel tot wijziging van de toen nog niet aangenomen Wet Huis voor klokkenluiders, dat bij de Eerste Kamer voorlag) is de definitie – net als de toelichting – niet meer veranderd, en de bepaling artikel 1, aanhef en onder d, sub 2 van de Wet Huis voor klokkenluiders is op 1 april 2016 in werking getreden. Het gevolg van de mistigheid rond de definitie was dat hoewel de wetstekst niet meer sprak over ernstige, de memorie van toelichting dit wel als uitgangspunt bleef nemen. Je moest dus wel een deep dive in de wetsgeschiedenis nemen om te constateren dat de toelichting door de nota van wijziging niet meer klopte.
Uit de wetsevaluatie in 2020 bleek dat het begrip maatschappelijke misstand voor de buitenwereld vaak nog onduidelijk is, maar dat het begrip zich niet gemakkelijk laat vangen waardoor een wetswijziging niet voor de hand lag (Kamerstukken I, 2019–2020, 33 258, T). De minister schrijft in haar Kamerbrief hierover: “Omdat een misstand zich op elk terrein en in vele verschijningsvormen kan voordoen, kan het niet anders dan een abstract begrip zijn. Dit begrip zal zich verder moeten uitkristalliseren. Zoals de onderzoekers hebben aangegeven kan het Huis via zijn communicatie ook meer duidelijkheid geven over het begrip maatschappelijke misstand.” (Kamerstukken I, 2020–2021, 33 258, V, p. 3)
Vanaf het begin is ervoor gepleit om het begrip ‘misstand’ niet uitputtend te definiëren in de wet, maar als open norm te ontwikkelen in de praktijk, en daarbij een positieve doelnorm in de wet op te nemen waar organisaties aan moeten werken – zoals integriteit, verantwoordelijkheid of rechtsstatelijkheid. [1] Wellicht vanwege het ontbreken van een doelnorm is het door de minister gewenste uitkristalliseren slechts gedeeltelijk gebeurd, onder meer in Huisprudentie. In de rechtspraak is de afbakening van misstand ook nog niet uit de verf gekomen. Veel kleiner is het grijze gebied er dus nog niet op geworden en daar wezen ook diverse consultatiereacties op. In het wetsvoorstel ter implementatie van de richtlijn koos de regering er toch voor om de definitie niet te veranderen (Kamerstukken II 2020–2021, 35 851, nr. 3, p. 55).
Het vraagstuk ‘wat is een maatschappelijke misstand, en waar ligt de grens?’ heeft zich daarmee voortgezet in de totstandkoming van de Wet bescherming klokkenluiders. De regering heeft ermee volstaan om in de toelichting te schrijven: “De definitie van vermoeden van een misstand blijft ook ongewijzigd, met dien verstande dat deze samen moet worden gelezen met de definitie van misstand, die weliswaar apart is opgenomen, maar hetzelfde inhoudt als onderdeel van de vigerende definitie van vermoeden van een misstand.” (Kamerstukken II 2020–2021, 35 851, nr. 3, p. 72) Dat kan zonder meer als gemiste kans worden beschouwd. Zelfs een overzicht van jurisprudentie, Huisprudentie of van voorbeelden zou al hebben geholpen om meer rechtszekerheid te verschaffen.
Uitbreiding van de definitie van een misstand is in een later stadium wel gebeurd, door niet alleen een misstand die al was begaan of op het moment van melden werd begaan, maar ook een gevaar voor een misstand als meldwaardig aan te merken. Daarmee is de definitie gelijk getrokken aan die in de richtlijn. De wetgever legt uit dat ook een poging tot het verhullen van een misstand onder de definitie valt, hoewel dit niet expliciet wordt genoemd (Kamerstukken II 2021–2022, 35 851, nr. 12, p 8).
De discussie in en buiten de Kamer leidde tot een derde nota van wijziging die bedoeld is om de definitie te verduidelijken. Na het reeds opgenomen tweede subonderdeel werd een ‘losse’ volzin toegevoegd: “Het maatschappelijk belang is in ieder geval in het geding indien de handeling of nalatigheid niet enkel persoonlijke belangen raakt en er sprake is van oftewel een patroon of structureel karakter dan wel de handeling of nalatigheid ernstig of omvangrijk is.” (Kamerstukken II 2022–2023, 35 851, nr. 18)
De toelichting hierop luidt: “[t]er verduidelijking van hetgeen onder «maatschappelijk belang» wordt verstaan en mede ten behoeve van de rechtszekerheid wordt (…)voorgesteld om in de definitie van misstand een aantal criteria op te nemen waaraan in ieder geval voldaan dient te worden om te concluderen dat het maatschappelijk belang in het geding is. Deze criteria houden in dat de misstand waar het om gaat in ieder geval niet enkel persoonlijke belangen raakt en dus boven een persoonlijk conflict moet uitstijgen, dat wil zeggen dat de aard en omvang van deze kwesties of conflicten meer moet zijn dan een optelsom van individuele belangen van personen. Daarnaast dient er bij de handeling of nalatigheid sprake te zijn van een patroon of structureel karakter of dient de handeling of nalatigheid ernstig of omvangrijk te zijn. (…) deze criteria, die zijn ontleend aan de toelichting die bij de behandeling van het initiatiefvoorstel voor de (huidige) Wet Huis voor klokkenluiders door de initiatiefnemers is gegeven, namelijk (…) daarnaast vereist is dat sprake is van een patroon of structureel karakter, of van een zodanig ernstige of omvangrijke misstand dat daardoor het algemeen belang wordt geraakt. De criteria die worden voorgesteld zijn echter niet uitputtend, zodat er ruimte blijft om ook andere criteria mee te wegen bij de beoordeling of een maatschappelijk belang in het geding is. In het nader verslag wordt bijvoorbeeld gewezen op de in het Verenigd Koninkrijk in de jurisprudentie ontwikkelde criteria , zoals de hoeveelheid mensen wier belangen de melding dient, de aard van de belangen die in het geding zijn, de aard van de gemelde misstand en de functie van degene die vermoed wordt de misstand te hebben gepleegd. [2] Dit kunnen goede criteria zijn om te betrekken en worden grotendeels al door het Huis voor klokkenluiders gehanteerd bij het bepalen of het maatschappelijk belang in het geding is. Verschil met de wettelijk voorgestelde criteria is dat het criteria betreft die bij de overweging betrokken kunnen worden en waaraan niet altijd hoeft te worden voldaan.”
Hiermee beoogde de wetgever de norm enerzijds te verduidelijken, en anderzijds opener te maken, door gebruik van ‘in ieder geval’. De criteria die de regering hier geeft, zijn zeker relevant, hoewel ook daarmee nog niet per se rechtszekerheid in concrete gevallen wordt geboden. Ook hier lopen de opvattingen immers uiteen: wat de een ziet als een grote hoeveelheid mensen, hoeft een ander nog niet te onderschrijven.
Belangrijker is dat het schenden van interne regels van een werkgever onder de definitie van misstand kwam te vallen. De Raad van State schreef hierover in een ‘voorlichting’ het volgende: “Daarnaast wordt de reikwijdte van het begrip misstand met deze nota van wijziging uitgebreid tot schending van interne regels van een werkgever. Dit is in potentie een significante uitbreiding, omdat het begrip «interne regels» ruim kan worden opgevat. (…) De Afdeling adviseert de uitbreiding naar interne regels te beperken tot concrete voorschriften met een wettelijke basis. (Kamerstukken II, 2022-2023, 35851, nr. 14, p 2)”
De toelichting van de wetgever hierop luidt: “Bij de interne regels dient het te gaan om concrete en duidelijke regels die binnen de organisatie van de werkgever gelden. Niet concreet en niet duidelijk zijn open normen die alleen een aanbeveling inhouden (…)Tevens dienen de interne regels een wettelijke basis te hebben. Zoals in de tweede nota van wijziging is toegelicht worden onder interne regels die een wettelijke basis hebben onder meer begrepen gedragscodes en bedrijfsvoorschriften die op grond van artikel 7:660 van het Burgerlijk Wetboek of artikel 4, derde lid, van de Ambtenarenwet 2017 door werkgevers zijn voorgeschreven. (…) Interne regels van een werkgever kunnen ook voortvloeien uit afspraken in een collectieve arbeidsovereenkomst (cao) waaraan de werkgever is gebonden op grond van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst. Tot slot kan het ook gaan om regelingen als bedoeld in artikel 27, eerste lid, van de Wet op de ondernemingsraden, die een ondernemer na instemming van zijn ondernemingsraad heeft vastgesteld.” (Kamerstukken II 2022–2023, 35851, nr. 18, p. 3)
Hierdoor luidt de definitieve tekst van het begrip misstand in artikel 1 van de Wbk:
1°. een schending of een gevaar voor schending van een wettelijk voorschrift of van interne regels die een concrete verplichting inhouden en die op grond van een wettelijk voorschrift door een werkgever zijn vastgesteld, dan wel
2°. een gevaar voor de volksgezondheid, voor de veiligheid van personen, voor de aantasting van het milieu of voor het goed functioneren van de openbare dienst of een onderneming als gevolg van een onbehoorlijke wijze van handelen of nalaten.
Het maatschappelijk belang is in ieder geval in het geding indien de handeling of nalatigheid niet enkel persoonlijke belangen raakt en er sprake is van oftewel een patroon of structureel karakter dan wel de handeling of nalatigheid ernstig of omvangrijk is.
In dit artikel beperk ik mij tot het beschrijven van een misstand in het kader van het schenden van staats- en bestuursrechtelijke normen. Daarbij laat ik kwesties van ‘grensoverschrijdend gedrag’ binnen de organisatie buiten beschouwing. Verder zalt ik Unierechtelijke schendingen niet behandelen. Waar het op neerkomt, heeft sterk te maken met rechtsstatelijkheid en goed bestuur. Schending hiervan noem ik: ‘overheidsmisstand’. Hiermee is het algemeen belang automatisch gemoeid, en in veel gevallen ook het belang van individuele burgers. In de nieuwe, nog niet in wetgeving opgenomen ambtseed wordt hieraan aandacht besteed. Ook de Nederlandse Code voor goed openbaar bestuur en diverse aan wetten ontleende gedragscodes voor overheden hebben met rechtsstatelijkheid en goed bestuur te maken.
De ambtseed en codes zijn - uiteraard – terug te voeren op de nieuwe Algemene bepaling in de Grondwet, de organieke wetten, de Algemene wet bestuursrecht, de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en schending van de behoorlijkheidsnormen zoals die door de Nationale ombudsman worden gehanteerd, zoals die van professionaliteit, integriteit, goede organisatie en transparantie. [3] Verder zou schending van de normen in het door Nederland geratificeerde, maar niet geimplementeerde Verdrag van de Verenigde Naties tegen corruptie meldwaardig moeten zijn. We kunnen daarbij denken aan bepalingen over goed beheer van publieke eigendommen, overheidsopdrachten, integriteit, transparantie en verantwoording en met name regels voor selectie en bevordering van ambtenaren. Tot slot moet worden genoemd het voorstel van de EU Commissie voor een richtlijn betreffende de bestrijding van corruptie 2023/0135(COD), waarin wordt geregeld dat de klokkenluidersrichtlijn van toepassing zal zijn op de strafbare feiten in deze anticorruptierichtlijn. Voor de overheid zou vooruitlopend hierop ook nu al moeten worden gekeken naar de bepalingen over ongeoorloofde beinvloeding (ook geregeld in door Nederland niet geimplementeerde verdragen van de Raad van Europa), misbruik van functie en belemmering van de rechtsgang.
Tegen mogelijke onregelmatigheden staan vaak voor burgers, bedrijven en belangenorganisaties rechtsmiddelen en Awb-klachtprocedures open. Echter, zij kunnen op grond van de Wbk geen melding hiervan doen. Problematisch is ook dat zij vaak niet op de hoogte zijn van misstanden, zoals vriendjespolitiek bij vergunningverlening, achterhouden van informatie in rechtzaken en nalatigheid bij handhaving van milieu-overtredingen. Juist daarom is het belangrijk dat degenen die hier wel kennis van hebben, dit in het algemeen belang van een rechtmatige en integere overheid melden. Dat betreft al diegenen die volgens artikel 1 wel onder het personele toepassingsbereik van de Wbk vallen: een natuurlijke persoon die in de context van zijn werkgerelateerde activiteiten een vermoeden van een misstand meldt of openbaar maakt. Om te begrijpen wat dat betekent, moet worden gekeken naar artikel 4 van de richtlijn:
Alleen de c-categorie heeft nadere toelichting nodig, die helaas in de richtlijn en in de wetsgeschiedenis ontbreekt. Echter, omdat in de Wbk er geen onderscheid wordt gemaakt tussen misstanden in de publieke of in private sector – er wordt gesproken van ‘het goede functioneren van de openbare dienst of de onderneming’ – meen ik dat ook volksvertegenwoordigers, leidinggevenden en toezichthouders, zoals leden van rekenkamers en bezwaarschriftencommissies onder het begrip ‘melder’ vallen. Dat geldt naar analogie van artikel 4 onderdeel c van de richtlijn niet voor dagelijks bestuurders zoals wethouders of ministers, waarschijnlijk omdat zij geacht worden het in hun macht te hebben de misstand ook zelf op te lossen zonder dat zij dit hoeven te melden. Ik kan mij echter situaties voorstellen waarbij in een collegiaal bestuur een bestuurder een misstand ontwaart, en oneigenlijk onder druk wordt gezet om dit niet te melden.
De vergelijking met de organen van publieke lichamen geldt des te meer nu het er in de Huisprudentie op lijkt dat aan de overheid een hogere norm wordt opgelegd. Dat is ook niet zo gek nu daarvan in wetgeving en in internationale verdragen ook wordt uitgegaan van rechtsstatelijkheid. Het zou dan niet terecht zijn dat personen die vanwege hun bestuurlijke rol bij de overheid bij uitstek zicht hebben op mogelijke misstanden, niet beschermd worden tegen repercussies.
Ook hier geldt dat een dichtgetimmerde definitie van een meldwaardige misstand niet zinvol is. Echter, juist omdat de overheid – vaak eenzijdige – macht heeft (over burgers, groepen, maar ook natuur en milieu), waaronder soms zelfs een geweldsmonopolie, de overheid zeer veel informatie heeft en gebruikt, is duidelijk dat er vrijwel altijd sprake zal zijn van maatschappelijke impact als de overheid – of iemand daarbinnen – zich niet aan regels en behoorlijkheidsnormen houdt.
In de rechtspraak is er voor wat betreft de overheid nog geen goed voorbeeld te vinden van wat onder een maatschappelijke misstand wordt verstaan, in de Huisprudentie komen we wel een aantal onderzoeksrapporten tegen waarin hierover een oordeel wordt gegeven.
Hvk rapportnr. 2019-652 08-12-2022 Agentschap overheid: niet naleven vertrekregeling
“Het Huis acht de werkwijze van het agentschap, waarbij het agentschap artikel 49xx van het ARAR omzeilde, niet in lijn met het doel en de strekking van de remplaçantenregeling zoals neergelegd in datzelfde artikel. (…)Er is niet op een zorgvuldige en rechtmatige wijze met overheidsgeld omgegaan. Het agentschap nam daarbij het risico dat zijn gevoerde remplaçantenbeleid zou raken aan de uitvoering van de kerntaak van het agentschap. De schending van een wettelijk voorschrift en de onvoorziene financiële consequenties in samenhang bezien met de zorgelijke signalen over de bedrijfsvoering, maken dat het Huis van oordeel is dat het maatschappelijk belang in het geding was, en er sprake was van een misstand zoals bedoeld in de Wet Hvk.”
Hvk rapportnummer 2017-0428-009 23-11-2021 Publiekrechtelijke onderzoeksinstelling
“De melding van verzoeker ging over zijn vermoeden met betrekking tot een in het buitenland gepleegd (vermeend) misdrijf door een ingehuurde medewerker en een nalatige reactie daarop van een directeur van de publiekrechtelijke organisatie. Het Huis concludeert dat verzoeker redelijke gronden had om te vermoeden dat sprake was van een misstand. Er was sprake van een mogelijke schending van een wettelijk voorschrift waarbij het maatschappelijk belang kon worden geraakt (bemachtigen door ingehuurde medewerker van een document, CR).”
Hvk rapportnr. 2016-1031-018 8-12-2020 Overheidsinstelling: declareren reizen
“In beide situaties zijn meerdere werknemers betrokken. Bovendien gebeurt alles met medeweten en toestemming van de leiding. Werknemers worden hierdoor gefaciliteerd om in strijd met interne regelgeving te handelen. De kosten komen voor rekening van de betreffende werkgever, de overheid. (…)De afdeling Onderzoek constateert dat er sprake was van meerdere schendingen van een wettelijk voorschrift waarbij niet op een rechtmatige wijze met overheidsgeld is omgegaan. (…)De twee situaties in samenhang bekeken, wijzen op een cultuur waarin overtredingen van regelgeving werden getolereerd door leidinggevenden en waarin door de werkgever te weinig aandacht is geschonken aan de maatschappelijke implicaties van het niet-integer handelen met overheidsgeld door medewerkers die bij een publieke organisatie in dienst zijn. Van een publieke organisatie mag verwacht worden dat integer wordt omgegaan met overheidsgeld. Gebeurt dit niet, dan schaadt dit het maatschappelijk aanzien van, en het vertrouwen in de overheid. De gevolgen van de situaties die zich voordeden zijn dan ook als ernstig aan te merken.
Hvk rapportnr. 2016-0706-008 12-7-2019 Waterschap: geen vergunningen ‘aan zichzelf’
De afdeling Onderzoek stelt vast dat het vermoeden van verzoeker inhield dat de werkgever in een aantal projecten in strijd met geldende wet- en regelgeving heeft gehandeld, namelijk de Waterwet en de Keur (de beheerverordening van waterschappen). Deze wet- en regelgeving stelt dat een vergunning aangevraagd dient te worden voordat betreffende werkzaamheden uitgevoerd mogen worden. Door de gehanteerde werkwijze van het waterschap is volgens verzoeker burgers het recht ontnomen om zich tegen deze plannen te kunnen verweren middels bezwaar en beroep. De afdeling Onderzoek is van oordeel dat bij een vermoeden van een zodanige overtreding van wet- en regelgeving het maatschappelijk belang in het geding kan zijn.
Hvk rapportnr. 2016-0701-007 1-5-2019 Gemeente: illegaal storten van grond
De afdeling Onderzoek stelt vast dat het maatschappelijk belang in het geding was. Het maatschappelijk belang is daarbij niet zozeer geraakt vanwege de milieuschade, die volgens het bevoegd gezag gering is, maar vooral door het jarenlang overtreden van wet- en regelgeving door de gemeente, resulterend in een illegale en ook achteraf niet-vergunbare situatie. Dit terwijl de gemeente zelf in voorkomende gevallen toezichthouder is op de naleving van wet- en regelgeving.
De Huisprudentie is nog te klein in omvang om hierin een lijn te ontwaren, maar wel is duidelijk dat er tamelijk snal van een maatschappelijk belang wordt uitgegaan. Een omgekeerde toets – wanneer is er geen misstand? – is dan ook zinvoller. Een vuistregel zou ontleend kunnen worden over de bepaling over de bagatelklacht in artikel 9:8, tweede lid, van de Awb: Geen misstand als bedoeld in de Wbk betreft zaken of gedragingen waarmee kennelijk onvoldoende belang is gemoeid of waarvan het gewicht kennelijk onvoldoende is.
We zouden dit ‘bagatelmisstanden’ kunnen noemen, te vergelijken met klachten van onvoldoende belang. Dat zijn volgens de wetsgeschiedenis onbenullige zaken als verkeerd geplakte postzegels. Er mag echter ook weer niet lichtvaardig worden besloten om iets een bagatelmisstand te noemen. Het eenmalig niet naleven van de werktijdenregels, is een goed voorbeeld hiervan dat de wetgever heeft genoemd.
De Nationale ombudsman hanteert bij bagatelklachten het redelijkheidsvereiste: “Zo hoeft een klacht niet in behandeling te worden genomen indien het gewicht van de gedraging waarover wordt geklaagd, te gering is. Handhaving van de behandelingsplicht zou in zo'n geval in geen verhouding staan tot het met een zorgvuldige klachtbehandeling te dienen doel. De Nationale ombudsman vindt het belangrijk om een helder beeld te scheppen van wat een burger in redelijkheid van een overheidsinstantie bij klachtbehandeling kan verwachten. Aan de ene kant dient het belang van de burger zorgvuldig te worden afgewogen en aan de andere kant moet ook voorkomen worden dat de klachtenprocedure verstopt raakt door klachten met een geringe betekenis. Het maken van een afweging daarin dient door de instantie zorgvuldig en niet te lichtvaardig te gebeuren.” (No 2010/373, AB 2011/71, m. nt. P.J. Stolk)
Een bagatelklacht is volgens de Nationale ombudsman echter ook een klacht van een veelschrijver die niet meer tot wegnemen van een verschil van mening kan leiden. Terecht stelt annotator Stolk kritisch vast dat dit een ongeregelde uitbreiding van het begrip is (No 2017/113, AB 2017/417, mnt. P.J. Stolk). Toch is het goed voor te stellen dat er niet alleen veelklagende burgers zijn, maar ook veelmeldende werknemers. Hiervoor is het vereiste van een redelijk vermoeden van juistheid van de vermoede misstand – dat uit meer bestaat dan een eigen feiteninterpretatie of informatie van horen zeggen moet bestaan – al een voldoende barriere om te voorkomen dat de overheid of het Huis voor klokkenluiders hiermee aan de gang moet.
Misstanden bij de overheid zullen vrijwel altijd een voldoende maatschappelijk belang hebben. De overheid heeft een machtspositie en een voorbeeldfunctie. Verder gaat het bij overheidsmisstanden niet over kwesties rond grensoverschrijdend gedrag of arbeidsgeschillen, maar over zaken met een uitstraling naar buiten de organisatie. Daarom kan alleen bij een bagatelmelding – en ook dat moet objectief en naar redelijkheid kunnen worden onderbouwd – toepassing van de Wbk achterwege blijven.
Caroline Raat schrijft al decennia over bescherming van melders van misstanden en heeft bijdragen hierover geleverd aan de OESO, de wetsevaluatie en Transparency International. Zij is docent op dit terrein en biedt regelmatig advies en rechtsbijstand aan melders.
De Wet Huis voor klokkenluiders
De Wet bescherming klokkenluiders
