In deze longread beschrijf ik dat maatwerk ondanks de goede bedoelingen een complexe en riskante bezigheid is. Daarvoor is vakmanschap nodig, en dat leer je niet in de maatwerkkliniek, maar door gedegen, relevante opleiding en ervaring. Een bekend maatwerkregister wordt door uitvoeringsorganisaties gebruikt als ‘leermodel’ , maar of, hoe, en wat er – op een aantal filmpjes en blogs na – wordt geleerd en of dit wel rechtmatig en doelmatig gebeurt, is onbekend. Burgers, rechtsbijstandsverleners en onderzoekers hebben er geen toegang toe. Daarom moet dit en andere maatwerkregisters zo veel mogelijk openbaar worden. Daarmee wordt maatwerk beleid zoals het is bedoeld: voor iedereen, altijd.
In oktober 2021 schreef hoogleraar arbeidsverhoudingen Paul de Beer al een duidelijke waarschuwing tegen overhaast maatwerk.[1] Dat fenomeen is immers sinds de Kinderopvangtoeslagenaffaire in de mode: als gevolg van vermeend gebrek aan ruimte in de wet, werd en wordt een grote groep burgers onrecht aangedaan. En DUS moet doe ruimte terug, en wel NU.
De Beers’ boodschap: we moeten systematisch onrecht niet ontvangen door willekeurig onrecht. Hij baseerde zijn betoog onder meer met het werk van Nobelprijswinnaar Kahneman: mensen zijn inherent beroerde beslissers, die behept zijn met allerlei vooringenomenheden en denkfouten.[2] Niet alleen om machtsmisbruik, maar ook meer alledaagse willekeur zijn juist rechtsstatelijke eisen als wetmatigheid, onpartijdigheid en controleerbaarheid geen optie, maar onmisbaar. Alleen als we zeker weten dat de wet zelf echt in een individueel geval schrijnend is, moet er een uitweg zijn in de vorm van het buiten toepassing laten ervan in verband met rechtsbeginselen.
Een initiatief van wetenschappers, professionals en burgers herhaalde deze boodschap een maand later. Refererend aan Kahneman, literatuur over macht en decennia lang onderzoek naar hoe streetlevel bureucrats (SLB) werken, stellen zij dat bepaald niet vanzelf op een objectieve manier doen, conform de rechtsstatelijke eisen.[3] Hetzelfde deed jurist en rechtsfilosoof Lukas van den Berge, en met hem vele anderen.[4]
Maatwerk is nodig in die zin dat algemene regels – waarin als het goed is, de menselijke maat al is meegenomen – altijd moeten worden toegepast in individuele situaties. Dat goed doen, is de kern van ambtelijk vakmanschap, gebaseerd op grondige kennis, inzicht en ervaring, op basis van de eigen beroepsethiek. Dat leren doe je door een stevige basis te leggen. Niet door meteen zonder voldoende opleiding in het diepe te springen met ingewikkelde kwesties en dilemmatrainingen zonder de morele ondergrens – het recht – en de publieke moraal – de rechtsstaat – te kennen. Dat kan goed gaan, maar het risico op fouten, zoals op basis van emotie of verkeerd begrip van de eigen rol beslissingen nemen, is te groot.
Het voornemen is om in de Algemene wet bestuursrecht voorschriften op te nemen om de ambtelijk vakman meer ruimte te geven om maatwerk te leveren.[5] De informele aanpak wordt er tussendoor maar even bijgepakt: ook dat is immers een manier om de burger ‘als klant’ centraal te stellen. De beweerde rechtvaardigheid en effectiviteit – op de lange termijn en in het algemeen belang – is echter nooit onderzocht. Uit de literatuur blijkt dat deze aanpak kwetsbaar is voor manipulatie, favoritisme, uitsluiting, belangenverstrengeling, maar ook voor ondermijning en simpelweg onrechtmatige en onverantwoorde beslissingen.[6] Beide concepten – maatwerk en informalisme – zijn gevoelig voor manipulatie: het tevreden stellen van burgers in de hoop dat die erop vertrouwen dat niet alleen zij, maar alle burgers een rechtvaardige beslissing krijgen. Naar de vraag of dat ook echt zo is, moet veel meer onderzoek worden ingesteld.
Enerzijds wordt er empirisch onderzoek gedaan naar maatwerk en informaliteit door bestuurskundigen, sociologen of psychologen.[7] Daar is niets mis mee, alleen kijken zij vooral naar de ‘beleving’ door ambtenaren of burgers, of zij beschrijven wat zij waarnemen zonder kritische reflectie. Zij bestuderen niet op een juridische manier de onderliggende dossiers en dat kunnen zij ook niet omdat zij daarvoor de opleiding niet hebben. Ze nemen dus als snel aan dat de juridische redenering of de argumentatie over knellendheid van de regels ‘wel zal kloppen’. Ook reflecteren zij doorgaans niet op de vraag of datgene dat zij waarnemen ook in overeenstemming is met rechtsstatelijkheid.
Anderzijds wordt, hierdoor geïnspireerd, door juristen gedacht over hoe dit juridisch vorm moet krijgen, zonder de rechtstheoretische of -filosofische grondslagen van de rechtsstaat ter harte te nemen of te bedenken of wat zij voorstellen ook praktisch zal werken. Zij gaan – en de wetgever is daarop geen uitzondering – gemakkelijk mee in het frame dat maatwerk en informaliteit effectief is en ‘vertrouwen in de overheid’ vergroot. Daarbij vergeten zij dat burgertevredenheid van die ene (groep) burger(s) niet maatgevend hoeft te zijn voor het vertrouwen van de gehele samenleving in de overheid. Bovendien is het ‘herwinnen van vertrouwen’ geen rechtsstatelijk doel op zich: dat is het recht doen aan de burger en de samenleving. Het ‘prettig bijeffect’ is duurzaam vertrouwen, zonder dat de integriteit van het recht zelf wordt aangetast.
In de ‘Var Handreiking Het gelijkheidsbeginsel revisited’ staat het volgende: “Wordt in daadwerkelijk schrijnende situaties een uitzondering gemaakt, om onevenredigheid weg te nemen, dan is daarmee de rechtvaardiging gegeven voor een afwijkende behandeling, is de rechtvaardigingstoets doorstaan en wordt daarmee dus ook op een juiste wijze invulling gegeven aan het gelijkheidsbeginsel. Er zou dan geen sprake moeten zijn van een grote groep van voldoende vergelijkbare gevallen waarin óók een uitzondering moet worden gemaakt. Het kan volgens ons in ieder geval niet gaan om zoveel uitzonderingen dat de vraag zal rijzen of de (beleids)regels zelf moeten worden aangepast. Door op zo’n bedachtzame wijze toepassing te geven aan het evenredigheidsbeginsel, hoeft geen volgens ons geen vrees voor (bovenmatige) precedentwerking te ontstaan. Het gelijkheidsbeginsel kan dan dus ook geen belemmering zijn voor het bieden van maatwerk.”[8]
Dit zou betekenen dat in de Kinderopvangtoeslagenaffaire de burgers alsnog niet geholpen zouden zijn: hier was immers sprake van een systeemprobleem, en dat mag kennelijk niet met maatwerk worden opgelost! Het wordt ronduit zorgelijk – of beter: kolderiek – bij het voorbeeld dat de auteurs gebruiken. In Juinen – wie kent deze wereldstad niet? – zou het college van B&W de regels in het bestemmingsplan opzij kunnen zetten om de ene buurman, die in het ene plangebied woont, niet een even hoge oeverbeschoeiing zou mogen hebben als de andere, die in een ander plangebied woont.[9]
Is dit nu volgens de auteurs de daadwerkelijk schrijnende situatie waarin we de legaliteitseis – het meest zekere en ‘harde’ instrument tegen willekeur in de uitvoering – opzij moeten zetten? Dan is er werkelijk in elk geval wel sprake van iets schrijnends te verzinnen! In mijn beleving is dit de afdeling ‘onmeetbaar klein leed’ waar burgers juist – in het algemeen belang – een frustratietolerantie voor dienen te hebben.
Op deze manier met maatwerk omgaan, is precies wat de rechtsstaat beoogt te voorkomen: geen ‘artikel 5’[10] bij vriendjes van de wethouder of bij burgers die hun doenvermogen (niet alleen kennis van regels maar ook ‘effectief zielig doen’ valt hieronder) inzetten om privileges te verkrijgen. Wat moeten al die burgers denken die eerst het bestemmingsplan raadplegen en hun beschoeiing netjes volgens de op hun perceel geldende regels maken in plaats van verwendemensengedrag te vertonen en uitzonderingen te eisen?
Intussen dendert de maatwerktrein door. Maatwerk lijkt in veel gevallen een doel op zich geworden, in plaats van wat de rechtsstaat beoogt: het rechtmatig (dus volgens wet, beginselen, wetsgeschiedenis en jurisprudentie) door middel van goed onderzoek naar feiten en omstandigheden invullen van beslisruimte of als noodknop voor echt schrijnende situaties.
In de VAR handreiking staat aan het eind het volgende: “Het kan wel zinvol zijn om te registreren in welke gevallen maatwerk is toegepast. Een dergelijke lijst kan dienen als inspiratiebron voor toekomstige gevallen. Als uitgangspunt kan dan gelden dat in vergelijkbare gevallen óók een uitzondering wordt gemaakt. Bestuursorganen zouden zich er dan wel steeds rekenschap van moeten geven dat in de uitvoeringspraktijk ook andere afwijkingen gerechtvaardigd kunnen zijn en medewerkers moeten aansporen actief te blijven zoeken naar gevallen die nog niet op zo’n lijst staan.”[11]
Zulke maatwerkregisters zijn er. Ze zijn vaak het resultaat van zoektochten van beslis- of bezwaarmedewerkers of een samenwerkingsverband ervan naar een uitweg in een volgens hen schrijnend geval. Daarvan kan zeker sprake zijn. Alleen: we weten het niet. In de 32 jaar dat ik zowel binnen als buiten de overheid werkzaam ben en ik al jarenlang les geef aan uitvoeringsambtenaren in alle bestuurslagen, weet ik wel het volgende:
Of de beslissing wel of niet goed is, de beslissing wordt geregistreerd. Ter lering en inspiratie voor andere ambtenaren. Maar is dat het doel, of een prettig bijkomstigheid? Het maatwerkregister van Professionals voor Maatwerk Multiproblematiek, waarin de ministeries van SZW, BZK, JenV, OCW, VWS, FIN (Toeslagen) samen met vele gemeenten en landelijke uitvoeringsorganisaties zoals de Belastingdienst, CAK, CJIB, DUO, SVB en UWV samenwerken, lijkt dat doel inderdaad te hebben: “Vaak wordt bij vastgelopen casuïstiek gesproken over buikpijnverhalen: verhalen waarbij professionals het gevoel krijgen: ‘dit kan toch niet de bedoeling zijn’. Professionals lopen dan vast in de complexiteit en veelheid van wetten, regels, schotten en domeinen.”[13] Casuistiek wordt informeel aan Tafels-met-een-hoofdletter besproken. Zonder verslaglegging. Maar wat wordt er besproken, waarom en hoe? Ook hier zie ik dezelfde problemen:
Uiteraard is het goed dat uitvoeringsambtenaren leren, overleggen en dat eventuele echte knelpunten in de wet op deze manier boven water komen. Persoonlijk denk ik dat er betere wegen hiervoor zijn. Leren gaat echt sneller en beter in een gedegen opleiding waarbij wordt begonnen met de basis in plaats van met inherent complexe situaties. Tijdens dat leren moet ook veel aandacht worden besteed aan de professionele ethiek die bij het vak hoort.
Een intrinsiek rechtsstatelijk probleem is dat dit register niet open staat voor burgers, rechtsbijstandsverleners, onderzoekers, Kamerleden en journalisten. Zelfs niet voor rechters! Burgers en hun rechtsbijstandsverleners kunnen dus op basis hiervan niet zelf ‘iets leren’. Zij kunnen ook niet refereren aan vergelijkbare situaties die mogelijk in het register zitten. Dit terwijl dit register een vorm van beleidsontwikkeling – in sommige kringen: moresprudentie – is.[14]
Terwijl op grond van de Algemene wet bestuursrecht beleid over hoe met wettelijke ruimte wordt omgegaan[15] – openbaar gemaakt moet worden, gaat het beleid in een maatwerkregister ondergronds. Daarmee wordt het voor iedereen oncontroleerbaar of het beleid wordt opgevolgd – of er ‘iets geleerd is’ en er ‘iets mee wordt gedaan’ of niet. Mij lijkt het dat de betrokken partijen deze informatie graag met belangstellenden willen delen en daar hebben burgers ook recht op. Onderzoekers en volksvertegenwoordigers die in het algemeen belang willen weten welke beslissingen er hoe worden genomen, welke motieven en argumenten er daarbij een rol spelen, wat het kost, en of dat efficiënt is: ze staan buiten spel.
Transparantie en verantwoording staan aan de basis van de rechtsstaat. Op grond van de Wet open overheid zou dit maatwerkregister algemeen openbaar moeten zijn. Het ‘uit eigen beweging’ actief openbaar maken is een best practice voor de overheid. De maatwerkoverleggen zijn immers, zeker als zij tot beslissingen leiden, wel intern beraad, maar de argumentaties zijn hopelijk geen persoonlijke (beleids)opvattingen, maar objectief en professioneel. Uiteraard kunnen tot burgers herleidbare passages – en deels namen van ambtenaren – worden weggelakt. Maar Nederland hebben recht op deze informatie.
[1] P. de Beer (2021) Maatwerk is geen oplossing. S&D 2021/5, 13-21.
[2] Kahneman, D. (2012) Thinking, Fast and Slow, New York: FSG 2011.
D. Kahneman et al (2021) Ruis, Waarom we zo vaak verkeerde beslissingen nemen, en hoe we dat kunnen voorkomen. Nieuw Amsterdam.
[3] https://www.rechtsstaat-nederland.nl/uitnodiging/
[4] L. van den (2024), ‘De toets der kritiek: over het belang van algemene rechtmatigheidscontrole door de bestuursrechter’, NTB 2024(44), p. 61-66.
[5] Consultatieversie, Wijziging van de Algemene wet bestuursrecht in verband met de versterking van de waarborgfunctie van de Algemene wet bestuursrecht (Wet versterking waarborgfunctie Awb), 2024, geraadpleegd op www.internetconsultatie.nl/waarborgfunctieawb.
[6] C. Raat (2024) Informalisme in de wet: onnodig en riskant. Recht gaat niet om schijn, maar om werkelijkheid. RdW 2024/2, p. 65-78.
[7] Zie bijvoorbeeld het themanummer Bestuurskunde 2024/4
[8] VAR 2024, Het gelijkheidsbeginsel revisited. Handreiking voor een moderne kijk op het. gelijkheidsbeginsel in de uitvoeringspraktijk. 15.
[9] Idem, p. 11.
[10] Gemeentetaal voor ‘door de vingers zien’.
[11] Idem, p. 15.
[12] Bewust kies ik voor een term die niet bestaat, maar die wel lijkt op bestaande initiatieven.
[13] https://maatwerkmultiproblematiek.nl/page/view/f38e6494-2cb5-45c1-8aee-c4b6c7729011/over-ons.
[14] Zie bijvoorbeeld H.J. Bout (2023) Moresprudentie en het leren van organisaties over morele vraagstukken, Nyenrode.
[15] Art. 1:3 lid vier Awb verstaat onder beleidsregel: een bij besluit vastgestelde algemene regel, niet zijnde een algemeen verbindend voorschrift, omtrent de afweging van belangen, de vaststelling van feiten of de uitleg van wettelijke voorschriften bij het gebruik van een bevoegdheid van een bestuursorgaan.
