Boetes in barre tijden
Annotatie bij Raad van State 12 maart 2025, ECLI:NL:RVS:2025:1028, Raad van State 12 maart 2025, ECLI:NL:RVS:2025:1030, Raad van State 12 maart 2025, ECLI:NL:RVS:2025:1032 en Raad van State 12 maart 2025, ECLI:NL:RVS:2025:1035 verschijnt in aangepaste vorm binnenkort bij Sdu.
Over deze uitspraken valt veel te schrijven. We kunnen ingaan op de vraag waarom de minister zich in een dergelijke zaak niet neerlegde bij de uitspraken van de rechtbanken die de artsen in het gelijk stelden. We kunnen ingaan op de vraag of, als er geen protocollen of standaarden voor het verstrekken van de geneesmiddelen waren en ook niet in ontwikkeling waren, in de betreffende uitzonderlijke omstandigheden wel voldoende rechtszekerheid en handelingsalternatief bestond voor de artsen. De zaak doet welhaast denken aan het beroemde Huizer Veeartsarrest (HR 20 februari 1933, ECLI:NL:HR:1933:229), waarin de Hoge Raad oordeelde dat de materiële wederrechtelijkheid ontbrak bij het vaccineren tegen mond- en klauwzeer.
In deze noot beperk ik me tot het vaker opdoemende probleem dat de Afdeling niet motiveert waarom de boete moet worden gehalveerd. Waarom wordt deze niet teruggebracht tot een- of juist tweederde van het in de beleidsregel staande bedrag, of tot een symbolische bedrag van een tientje? Met andere woorden: volgens artikel 5:46, tweede lid van de Awb en vaste rechtspraak moet altijd worden gekeken naar de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten, én moet daarbij zo nodig rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De evenredigheid van de boete dus. Maar hoe bepaal je die?
Opvallend hierbij is dat de Afdeling, net als in veel andere zaken, de door het EHRM in dit soort zaken eveneens vereiste subsidiariteitstoets door het bestuur (was de boete noodzakelijk of kon worden volstaan met een minder indringend middel, zoals een waarschuwing) laat voor wat het is – iets dat Wattel ook constateert in zijn conclusie: “Erg indringend is die test niet omdat het EHRM geen zoveelste instantie bovenop de nationale instanties kan/wil zijn en het uiteraard niet zijn taak acht om een lidstaat binnen diens margin of appreciation voor te schrijven hoe hij zijn discretion uitoefent.” (ABRvS 7 juli 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1468) Dit betekent volgens mij juist dat de Afdeling hierin aan zet is.
Voor boetes hebben veel bestuursorganen beleidsregels, waarin zij uitleggen hoe zij omgaan met de evenredigheidtoets als bedoeld in artikel 5:46, tweede lid, van de Awb. Hierin staan vaak vaste boetetarieven of berekeningsmethoden. Er wordt gekeken naar de mate van verwijtbaarheid: is sprake van opzet, grove schuld, normale of verminderde verwijtbaarheid? Opzet levert 100 % van het boetebedrag op, verminderde verwijtbaarheid 25 %. In deze zaak is er een beleidsregel met een andere methodiek. En: ook als is er een beleidsregel, dan nog voert de bestuursrechter een volle evenredigheidstoets uit. In dit geval kwam de Afdeling uit op 50 % – betekent dit dat sprake was van ‘normale verwijtbaarheid’? Of is er sprake van ‘opzet’, maar moeten volgens voornoemd tweede lid, de omstandigheden worden gewogen, wat volgens De Poorter de ‘antihardheidsclausule’ is? (T&C Awb, commentaar op art. 5:46 Awb, aant. 3). Betekent de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden – in casu wel zeer bijzondere – de matiging met 50 %? En waarom 50 %, en geen 80?
Boetes en andere sancties vragen om ‘maatwerk’ bij uitstek (zie hierover ook PB 2021/226: “Gij zult maatwerk leveren, maar hoe dan?”). Dit betekent per definitie dat het risico op willekeur in de evenredigheidstoetsing groot is. Want hoewel de verwijtbaarheid wel degelijk mag worden meegewogen, zijn enerzijds strafexpedities en anderzijds sentimentaliteit niet de bedoeling. Er moet op een onpartijdige, objectieve en transparante manier worden gekeken naar de feiten en omstandigheden van het geval om te bepalen welke boete gepast is. Dat moet vaak nog eens onder behoorlijke tijdsdruk, en grote uitvoeringsorganisaties laten deze complexe taak vaak over aan medewerkers die een beperkte opleiding hiervoor hebben.
Deze street-level bureaucrats kunnen dus niet kunnen bogen op kennis, inzicht en ervaring en het daarbij behorende ‘maatgevoel’. Dat maakt de kans op vooringenomenheid, emotionele in plaats van professionele buikpijn en ‘eigen moraal eerst’ des te groter. Dat kan zowel in de vorm van legalisme, maar ook van favoritisme en discriminatie (zie bijvoorbeeld de bevindingen in voortgangsrapportage van de Staatscommissie tegen Discriminatie en Racisme, Discriminatie in dienstverlening. Ervaringen en lessen om discriminatie in publieke dienstverlening te voorkomen en te bestrijden. Den Haag, 2025).
Maatwerk vraagt juist om transparantie, zodat burgers weten waar zij aan toe zijn en hoe er precies naar hun situatie wordt gekeken. Daarvoor zijn beleidsregels met voldoende rechtzekerheid, maar ook voldoende uitleg en nuance anderzijds van belang. Met vier percentages en schuldcategorieën ben je er bij boetes meestal niet. Het gaat bij beleidsregels over het vastlegen hoe het algemeen belang van rechtshandhaving tegen het belang van de overtreder wordt gewogen. Voorbeelden van situaties met wegingscriteria helpen daarbij.
Maatwerkregisters bevatten vaak dergelijke voorbeelden en zij te beschouwen als beleid. Het probleem daarvan is dat deze niet algemeen openbaar zijn, maar alleen toegankelijk voor de bestuursorganen. Burgers kunnen de maatwerkbeslissingen die hierin worden opgenomen niet controleren op rechtmatigheid, en zij kunnen zich hierop niet in rechte beroepen. Dat is in een rechtsstaat een slechte zaak. Nu er geen enkele (Woo)grond is om de registers niet (grotendeels) openbaar te maken, is het daar tijd voor.
Op 12 maart 2025 deed de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State vier uitspraken over boetes die waren opgelegd aan huisartsen die tijdens de Covid-19-epidemie off-label – dus buiten de door het College ter Beoordeling van Geneesmiddelen geregistreerde indicaties – hydroxychloroquine en/of ivermectine aan patiënten met COVID-19 voorschreven.
Dit hoger beroep was in twee zaken (ECLI:NL:RVS:2025:1032 en ECLI:NL:RVS:2025:1030) ingesteld door de Minister van Volksgezondheid (Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd (IGJ)) omdat de rechtbanken Midden-Nederland en Zeeland-West-Brabant oordeelden dat artikel 68, eerste lid, van de Geneesmiddelenwet (Gnw) niet voldoende duidelijk is, zodat het lex certa-beginsel was geschonden. Dit artikellid luidt: “Het buiten de door het College geregistreerde indicaties voorschrijven van geneesmiddelen is alleen geoorloofd wanneer daarover binnen de beroepsgroep protocollen of standaarden zijn ontwikkeld. Als de protocollen en standaarden nog in ontwikkeling zijn, is overleg tussen de behandelend arts en apotheker noodzakelijk.” Het was volgens de rechtbanken voor de artsen uit de wettekst en wetsgeschiedenis niet duidelijk onder welke omstandigheden een arts kan afwijken van protocollen of standaarden. De rechtbanken Limburg en Den Haag oordeelden in de andere twee zaken dat de wet wel voldoende duidelijkheid gaf, zodat wel sprake was van overtredingen.
Ook volgens de Afdeling overtraden de artsen overtraden artikel 68, eerste lid, van de de Gnw. De Afdeling wijst op het belang van het lex certa-beginsel, zoals dat onder meer besloten ligt in artikel 7 van het EVRM. Dit vereist van de wetgever dat hij met het oog op de rechtszekerheid op een zo duidelijk mogelijke wijze de verboden gedragingen omschrijft. De Afdeling overweegt dat de wetgever soms “met een zekere vaagheid, voortvloeiend uit het gebruik van algemene termen, verboden gedragingen omschrijft om te voorkomen dat gedragingen die strafwaardig zijn buiten het bereik van die omschrijving vallen. Die vaagheid kan onvermijdelijk zijn, omdat niet altijd te voorzien is op welke wijze de te beschermen belangen in de toekomst zullen worden geschonden. Zo is het soms nodig dat een verbodsbepaling of een gebodsbepaling ruimte laat voor ontwikkelingen in een bepaalde sector, zoals in dit geval in de gezondheidszorg.”
In beginsel is volgens artikel 68, eerste lid, van de Gnw het voorschrijven van geneesmiddelen alleen toestaat als daarover binnen de beroepsgroep protocollen of standaarden zijn ontwikkeld. Dat was hier niet het geval, maar de Nederlandse beroepsvereniging van huisartsen ried het gebruik van deze twee geneesmiddelen voor COVID-19 juist af. Ook had de minister een interventiebeleid voor het voorschrijven van geneesmiddelen voor COVID-19, en dit beleid was via de media gecommuniceerd. De Afdeling besteedt geen aandacht aan de tweede volzin van artikel 68, eerste lid, van de Gnw, maar oordeelt dat het voor de huisartsen duidelijk genoeg was dat zij in strijd met artikel 68, eerste lid van de Gnw handelden.
Vervolgens gaat de Afdeling in op de vraag of de opgelegde boetes evenredig waren. Zij verwijst naar haar vaste rechtspraak, zoals de uitspraak van 13 oktober 2021, ECLI:NL:RVS:2021:2277. Volgens die rechtspraak moet de minister ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet hij rekening houden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De minister kan beleid vaststellen over het wel of niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ondanks dat moet de minister in elk individueel geval beoordelen of het beleid in overeenstemming is met de hiervoor bedoelde wettelijke eisen aan de uitoefening van de boetebevoegdheid. Steeds moet de boete zo worden vastgesteld dat deze evenredig is. De rechter toetst dit zonder terughoudendheid.
De Afdeling overweegt dat er sprake was van uitzonderlijke omstandigheden in de COVID-19 periode. Zij verwijst naar wat de huisartsen hierover ter zitting inbrachten. Alle vertelden zij hoe machteloos zij zich voelden. Omdat geen enkel geneesmiddel voor COVID-19 was geregistreerd konden zij patiënten slechts doorverwijzen naar het ziekenhuis, waar veel van hen zijn overleden. Het was in deze context dat zij besloten zelf onderzoek te doen naar alternatieven om hun patiënten te behandelen. Zij zagen dit als hun professionele plicht als arts. De artsen benadrukt hoe zij naar eer en geweten hebben gehandeld om haar patiënten de beste zorg te kunnen bieden. De Afdeling twijfelt niet aan de intentie om de patiënten te helpen en voor dat doel alternatieve behandelmethoden in te zetten. Daarom ziet zij aanleiding om de boetes te halveren.
