Waarom de Toeslagenaffaire niet wordt opgelost

Inhoud

Naar intellectueel weerbaar bestuursrechtelijk

Intermezzo: empathie en vertrouwen als doel en ‘nut’

Ambachtelijkheid is geen vrijheid

Goed beslissen door goede beslissers

Wettelijke regulering van de opleidingsindustrie nodig

Geen gemakkelijke oplossing

 

Naar intellectueel weerbaar bestuursrechtelijk

Zowel in de publieke als private sector begint het op te vallen: de kwaliteit gaat – ik druk het voorzichtig uit – niet vooruit. Lange tijd was dat voor de publieke sector een taboe-onderwerp; uiteraard is de Nederlandse overheid prima georganiseerd, we scoren hoog op alle rankings en hebben wij geen ‘systeemprobleem’. Dat heeft ermee te maken dat degenen die in het systeem zaten en nog steeds zitten, niet zien dat er een systeemprobleem is. Buitenstaanders als Pim Fortuyn zagen dat – als auteur – wel, al sinds de jaren ’90. Alleen de aangedragen politieke oplossingen zouden met hem aan het roer ook zijn uitgebleven. Een recenter werk dat niet in het Nederlands is vertaald, maar dat actueler dan ooit is, beschrijft hetzelfde – kennelijk heeft het hele Westen ermee te maken. Econoom Tyler Cowen stelt dat het systeem en de mensen daarbinnen zijn zelfgenoegzaam geworden, maar dat zelf niet zien:

 

 

De vraag is: hoe rust je jezelf intellectueel toe? Niet door ‘meer van hetzelfde’ of zo u wilt: ‘meer van dezelfden’. Onrechtvaardigheden in het systeem, waarvan de Toeslagenaffaire een gevolg is, die decennialang ongezien blijven omdat degenen die beslissen – Kamerleden, ministers, (hoge) ambtenaren, rechters, advocaten – ze simpelweg niet zien. En dan nog worden degenen die er de dupe van worden, als lastig weggezet: ordinaire schreeuwers en hillbillies die het allemaal niet snappen. In dit blog leg ik uit dat deze zelfgenoegzaamheid tot toxische situaties kan leiden, onder meer in de wetenschap en praktijk van het bestuursrecht. De oplossingen die deze beroepsgroep heeft bedacht – maatwerk, empathisch bestuursrecht en responsiviteit – prikken deze luchtbel niet door, maar vullen hem met meer van dezelfde lucht.

 

Een populistische oplossing bepleit ik niet, maar geef wel aan dat er aan de opleiding van vakmensen – naast dat het systeem inclusiever, gelijker en opener moet worden – veel te verbeteren valt. Te beginnen bij jonge mensen in hun opleiding. Daar moet de luchtbel worden doorgeprikt. Tot slot bespreek ik wat er nu mis is met de (wettelijk ongereguleerde) opleidingsindustrie: het is een voorbeeld waar de zelfgenoegzaamheid toe leidt. In deze industrie viert cowboygedrag hoogtij.  Met pseudowetenschappelijke, bevestigende verhalen worden mensen getraind in ‘niets’: gebakken lucht. Zou dat niet het geval zijn, dan was de Toeslagenaffaire er niet geweest. Door de troebele lucht treedt de Bullshit factor van Frankfurt in, vertaald als ‘gezwets’: het opbakken van lucht. Iemand die deze troebele lucht uitkraamt, heeft volgens hem als doel de luisteraar of lezer te imponeren met woorden die de indruk moeten wekken dat er iets substantieels wordt gezegd. De zwetser kiest zijn woorden zoals ze hem zelf het beste uitkomen. [1] Zelfgenoegzaamheid houdt dit in stand, want echte verandering is emanciperend en daar heeft het systeem geen belang bij.

Intermezzo: empathie en vertrouwen als doel en ‘nut’

De oplossingen voor de systeemproblemen die we nu zien, leiden nog steeds niet tot daadwerkelijke verandering, en lijden in mijn beleving soms zelfs aan hoog zwetsgehalte. ‘Gewone burgers’ – waren wij dat niet allemaal? – worden anno 2022 nog steeds neergezet als mensen die het allemaal niet snappen – en dat leidt tot de zelfvervullende voorspelling dat ze dat zelf nog gaan denken ook. Als ze maar weer vertrouwen hebben, dan hoeven ze het ook niet te snappen, want dan geven ze het weer uit handen. Het 'herwinnen van vertrouwen' is een narratief dat het probleem niet oplost.

 

Het bestuursrecht – het rechtsgebied dat de Toeslagenaffaire en veel andere systeemproblemen heeft veroorzaakt – weigert uit dit zelfgenoegzame systeemdenken te komen. In 2021 werd er een heel themanummer van het Nederlands Tijdschrift voor Bestuursrecht gewijd aan de affaire, die – na niet bij alle auteurs [2] even authentiek overkomende excuses en aankondigingen van reflectie-zonder-zelf – met responsiviteit, evenredigheid en maatwerk moet worden opgelost [3] Dat wordt de nieuwe ‘toverformule’, maar waar leidt die toe? Dat het systeem wéér met elkaar in gesprek gaat: de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State gaat vaker praten met de rechtswetenschap, rechtbanken en de Nationale ombudsman. [4] Die alle – en deze opmerking is niet veroordelend bedoeld, maar als vaststelling van een feit – niet tot de klasse behoren waar de systeemproblemen zich onevenredig en ronduit onrechtvaardig ophopen, maar die met z’n allen in de troebel geworden luchtbel zit.

 

De bespreking van de ‘vertrouwensfactoren van Kuipers’ door Koenraad in hetzelfde tijdschrift een aantal jaren later, spreekt boekdelen: deze worden besproken aan de hand van rechtspraak en de behoorlijkheidswijzer van de Nationale ombudsman. [5] Allemaal prachtig, maar die gaan ook uit van systeemdenken en de wenselijkheid van herstel van vertrouwen. Zo schrijft Koenraad: “[D]e noodzaak voor ‘het’ bestuur en ‘de’ wetgever om actief te werken aan herstel van geschonden vertrouwen, als onderdeel van de dure verantwoordelijkheid om – de waardering van burgers voor het behoud van – de democratische rechtsstaat overeind te houden.”

 

Op die manier bevordert Koenraad ook het ‘nutsdenken’ met empathisch bestuursrecht, waarbij vooral de plichten van de burger om empathisch te zijn richting bestuur uitgebreid wordt uitgeschreven en: “het bestuur de burger resoluut de deur mag wijzen als die zich minder gelegen laat liggen aan diens verantwoordelijkheden en goede omgangsvormen.” [6] Het openbaar bestuur, dat zich bij uitstek niet laat aanspreken op zijn verantwoordelijkheden en omgangsvormen, als fatsoenspolitie inclusief sancties. Dit leidt ertoe dat empathisch bestuursrecht(spraak) vooral een kwestie van vorm is: ‘als we maar empatisch zijn geweest, dan moet de burger zijn mond weer houden’. Een denkbeeld van een systeem dat nog steeds de toeslagenouders niet heeft gecompenseerd, maar met ‘beste ouders’-filmpjes zoethoudt.

 

Empatisch bestuursrecht wordt dan een ‘kunstje’ dat niets te maken heeft met echte rechtvaardigheid. [7] Of zoals Koenraad het uitdrukt: “het empathisch reageren op zo’n persoonlijk verhaal draagt bij aan draagvlak en vertrouwen van de burger in ‘de’ overheid, ook als hij/zij ongelijk krijgt” [8] Dit ‘psychologische rechtvaardigheidsdenken’ is systeemdenken bij uitstek, en heeft niets te maken met rechtsstatelijkheid of rechtvaardigheid. [9]   Want ‘gelijk krijgen’ als je gelijk hebt, dat is recht doen; dat is echte rechtvaardigheid. De burger heeft meer aan een strenge overheid die recht doet dan aan prettig contact waar je uiteindelijk niets mee opschiet.

 

Terecht constateert Damen: “Het valt nog niet mee om responsief, empathisch en barmhartig te besturen.” In zijn VAR preadvies gaf hij rechtzoekenden dan ook vuistregels mee, die niet uitgaan van het ‘nut van vertrouwen of empathie richting overheid’, maar veeleer dat van gezonde nuchterheid – zo u wilt gezonde argwaan en assertiviteit tegen de boven ons geplaatsten. [10] En terecht: want het systeem is niet veranderd en soms doet de overheid het goede, maar daar kunnen we niet zomaar van uitgaan. En van mij mogen burgers – uiteraard binnen grenzen – uitermate kritsch zijn en in zijn wanhoop best even hun omgangsvormen kwijt zijn.

 

De burger is er namelijk niet voor die overheid en die overheid moet maar snappen wat geldzorgen, je kind kwijtraken aan jeugdzorg, beschuldigd worden van fraude en verlies aan controle aan trauma’s teweegbrengt. Naar aanleiding van de Toeslagenaffaire is hooguit in wat in het oog springende jurisprudentie gedraaid aan de evenredigheids- en maatwerkknop; hoe vaak dat niet gebeurd is wegens het grotendeels niet publiceren van ‘standaardrechtspraak’, is onbekend. Mijn advies aan de rechtswetenschap is om daar onderzoek naar doen in plaats van juichend te blijven annoteren over deze enkele zwaluwen.

 

Tekenend is het idee dat nu centraal staat in de bestuursrechtwetenschap: de burger moet weer vertrouwen krijgen in de overheid. En daartoe moet die empathisch en transparant zijn, maar dan wel onder regie van diezelfde overheid, die bepaalt hoe veel transparantie met welke informatie daarvoor nodig is. Dit zien we ook terug in de preadviezen van de VAR uit 2022, waar landsadvocaten en rechtswetenschappers weer met en voor elkaar schrijven. Van de bescheiden houding uit 2020 is niet veel meer te bekennen. Een reflectie van buiten, zoals die van L. van den Berge, is er niet meer. [11] Het systeem is er nog: zij bepalen wel wat goed is voor de mensen, zelfs als het om iets typische ‘burgerrechtelijks’ gaat als transparantie en openbaarheid. Zoals ik in mijn recensie schreef:

Ambachtelijkheid is geen vrijheid

Terug naar intellectueel weerbaar bestuursrecht. Dat begint bij heel anders denken, en de olifant in de kamer moet maar eens besproken: gaan we een echt rechtvaardige overheid die vakwerk levert, verwezenlijken met dit systeem? Dat gerund word door dezelfde mensen die dit systeem hebben laten uithollen? En die nog steeds niet zien dat dit is gebeurd, en vooral niet dat zij daar wezenlijk debet aan zijn? Die nu bezig zijn met een hausse aan projecten en trainingen die hier ook niet iets wezenlijks aan bijdragen, omdat ze allemaal komen uit het systeem en gericht zijn op het instandhouden ervan. Niet dat ik hier een revolutie bepleit, maar wel een grondige schoonmaak, vooral onder de leiders, die de zelfgenoegzaamheid dusdanig uitstralen dat sprake is van een toxisch effect ervan. [13] Hun invloed en aantal moet onder de kritieke massa komen, zodat de veiligheid in de organisatie groter wordt. Dit wordt de no asshole rule van Sutton genoemd. [14] Deze Stanfordhoogleraar beschrijft dat organisaties dit type persoon zo snel mogelijk zouden moeten identificeren en ontslaan, ongeacht hun prestaties. [15]

 

Juridische weerbaarheid betekent niet het romantische idee dat ambtenaren hun hart volgen. Of zoals een brochure over maatwerk voorschrijft pas behoorlijk moeten gaan afwegen als zij ‘buikpijn’ krijgen. [16] En dan nog eens met het doel om van regels af te wijken, iets dat simpelweg rechtsstatelijk niet de bedoeling is. Want wat gebeurt er als de ambtenaar die geen ‘buikpijn' krijgt, omdat hij niet over bepaalde competenties (persoonlijkheid/waarden, kennis en vaardigheden) beschikt, of omdat de betrokken burger niet tot zijn ingroup behoort? [17] Bovendien zegt die ‘buikpijn’ lang niet altijd iets over de relevante feiten en omstandigheden van de burger. [18] Laat staan over een heel beleidsdossier waarmee ambtenaren zijn belast. Behoorlijk afwegen moet altijd, en dat is de kern van vakmanschap. Maar wel altijd binnen de regels en niet erbuiten.

 

Vanuit wetenschap, professie en burgers wordt in een uitgebreid document ook gewaarschuwd voor deze hyperigheid: dat er fors negatieve ze gevolgen zijn van ondoordachte wetgeving, uitvoering en rechtspraak, wordt door iedereen na de Toeslagenaffaire inmiddels onderkend. Maar ondoordacht overboord gooien van algemene regels en rechtsstatelijke waarden als gelijkheid, objectiviteit en onpartijdigheid kan evenzeer leiden tot problemen: willekeur, ongelijkheid en ‘te veel menselijkheid’ – dat dreigt door de wildgroei aan projecten, waarvan de kwaliteit en effectiviteit niet vaststaat. [19] In de bestuurskunde en rechtssociologie is een mer a boire aan literatuur over de beperkte kwaliteit en rationaliteit van street-level bureaucrats: zij nemen vaak ‘shortcuts’ op basis van hun eigen voorkeuren en antipathieën. En met deze vaklieden worden niet alleen ‘straatwerkers’ bedoeld, maar al die vakmensen die beslissingen nemen over burgers: juristen, casemanagers, rechters. [20]

 

Wat we nu zien bij vakmanschap is de gedachte dat dat gebaat is bij meer beslisruimte, en dat beeld zien we terug in het bestuursrecht. Het bestuursrecht is bovendien gericht op ‘herwinnen van vertrouwen’ met psychologische procedurele rechtvaardigheid. Dat is een zelfgenoegzame gedachte, gericht op meer autonomie en zingeving voor de ambtenaar, die we ook terugvinden in het openbaar bestuur. Er zijn te veel protocollen en regels en dat is slecht. Gooien we die overboord, dan zou dat automatisch leiden tot betere beslissingen en dus meer vertrouwen van de burger. Zo zien we dat ook in het bestuursrecht: meer maatwerk is goed, en meer empathie en responsiviteit ook, zelfs als dat in strijd komt met de wet. 

 

Kijken we naar de besliswetenschap, dan is de burger helemaal niet zonder meer gebaat bij meer beslisruimte. Ook niet bij een totaal gebrek eraan, maar vooral bij – jammer voor de maatwerkgoeroes – juridisch weerbaar bestuursrecht en ambachtelijkheid. Dat is gebaat bij degelijke kennis en goede regels, die handvatten bieden voor bestuursrechtjuristen en die rechten bieden aan burgers. Dat begint bij intellectuele weerbaarheid. En daar ontbreekt het – mede dankzij de decennialange zelfgenoegzame bezuinigingen op het onderwijs en vermarkten van het beroepsonderwijs. Vooral de kwaliteit van burgerschapsonderwijs, waarbij publieke waarden centraal zouden moeten staan, is zorgelijk. [21]

 

De kans is groot dat deze rechtenopleidingen – met de beste bedoelingen – alleen maar meer zelfgenoegzame juristen opleiden die, in de worden van Cowen, opnieuw in dezelfde luchtbel terechtkomen, steeds weer verrast worden door de uitdagingen die de buitenwereld hen voorschotelt en intellectueel niet erg goed toegerust zijn om ze aan te kunnen. De drie rechtenopleidingen die zowel in 2012 als 2019 door deze wettelijke accrediatie-instantie zijn getoetst, laten zien dat deze opleidingen in beide jaren weliswaar ‘voldoende’ waren, maar niet ‘goed’ of ‘excellent’. [22] Geen reden tot zelfgenoegzame tevredenheid dus.

 

Deze wettelijk gereguleerde opleidingen moeten dus aan de gang met het intellectueel weerbaar maken van deze nieuwe generatie, en dat kan, naast gedegen kennis en vaardigheden aanleren, alleen door inclusie en grotere diversiteit. In het daarop volgende beroepsvorming wordt er eveneens weinig aandacht besteed aan daadwerkelijke oplossingen die niet de zelfgenoegzaamheid voeden, maar deze verminderen. Objectieve onderzoek naar waarden van trainees of ambtenaren vindt niet of nauwelijks plaats, terwijl dit in andere landen gebruikelijk is. [23] De luchtbel wordt gevuld met uitgeademde waas.

Goed beslissen door intellectueel weerbare beslissers

Maar na die opleidingen zijn we er niet, en zeker niet zoals het systeem nu werkt. Zo worden ambtenaren naar trainingen over vakmanschap, maatwerk, informele aanpak en responsiviteit gestuurd zonder dat er een objectieve test of examen op volgt. Het leidt mogelijk alleen maar tot meer zelfgenoegzaamheid: het was ‘inspirerend en interessant’, maar hoe groot is de kans dat dergelijke vrijblijvende sessies echt iets zullen verbeteren aan de kwaliteit van het systeem? De OESO heeft hiervoor wel aandacht, en geeft aanbevelingen voor recrutering en scholing van overheidsfunctionarissen, die er juist op gericht zijn het systeem niet te voeden en daarmee zelfgenoegzaamheid terug te dringen. [24]

 

Recrutering is, zo blijkt ook uit de adviezen van de OESO, meer gebaat bij selectie op publieke waarden of psychologische integriteit (Hexaco-test) dan op blokjes- en cijfferreeksen, laat staan op selectie op CV’s vol extracurriculaire activiteiten als corpslidmaatschap of bestuur van de hockeyclub. [25] Verder kan volgens Nobelprijswinnaar Daniel Kahneman getest worden op beslisvaardigheden. [26] Surprise: niet de aantrekkelijke, besluitvaardige types zijn daar goed in, maar juist de meer bescheiden persoonlijkheden. Vakmanschap als beslisvaardigheid, zo schrijft hij, werkt beter met beproefde methodes, die moeten niet worden geleerd en herhaald, maar ook steeds opnieuw in de praktijk gebracht: Gestructueerd Beslissen. [27]

Wettelijke regulering van de opleidingsindustrie nodig

Omdat, zo beschreef ik hierboven, kort beroepsonderwijs, evenals post-hbo en postacademisch onderwijs buitenwettelijk is, moet de borging van inhoudelijke kwaliteit hiervoor beter geregeld. Hiervoor moet ook geld worden vrijgemaakt. De huidige zelfregulering, via daartoe niet op inhoudelijke kennis en bekwaamheid geënte ISO-normering, registratie en certificatie, voldoet niet.

 

In het Wilde Westen van het buitenwettelijke beroepsonderwijs worden trainingen gegeven zonder duidelijk leerdoel, soms door inhoudelijk onbekwame docenten, en er wordt geen onderzoek gedaan naar wat deelnemers hebben opgestoken. [28] Zo werd ik laatst gevraagd als invaller voor het onderdeel Algemene wet bestuursrecht bij een geregistreerde opleiding om beginnende vakmensen in zes dagen tijd als vakman in de Participatiewet op te leiden. De powerpoint waar ik moest werken bevatte behoorlijke fouten waaruit bleek dat de opsteller de stof niet beheerste en waarmee de cursisten niet vakbekwaam zouden worden opgeleverd. In dit geval: dat burgers niet het recht hebben om zelf een aanvraag in te dienen, maar dat een consulent dat in een gesprek met de burger zou gaan bespreken. Wel empathisch, maar niet rechtsstatelijk en ongelijkheid vergrotend.

 

Op echt inhoudelijke kennis en vakbekwaamheid controleren deze wettelijk niet gereguleerde certificerende stichtingen en bedrijven de opleidingen niet. Dat kunnen zij ook niet, want zij hebben de vakbekwaamheid niet in huis. Certificerende instanties controleren niet de kwaliteit, maar hooguit het proces. [29] Er is geen transparantie over totstandkoming en besluitvorming, laat staan op en toezicht en handhaving. Zelfregulering kan alleen succesvol zijn als sprak is van een klein aantal actoren met een sterke onderlinge lotsverbondenheid. Bij veel verschillende, concurrerende actoren zal zelfregulering in de praktijk niet werken. Er moet ook sprake zijn van een sterke organisatiegraad, voldoende financiële middelen, expertise en organisatiecapaciteit. Verder moet het gaan om organisaties die geneigd zijn om wetgeving na te leven vanuit geloof in de rechtsstaat en eigenbelang op lange termijn. [30] Hieraan voldoet de ‘cursusindustrie’ niet.

 

Volgens de CRKBO audit [31] wordt ‘vakbekwaamheid’ getoetst door een bewijs dat de docent een diploma hoger heeft dan het te verzorgen onderwijs, een bewijs van deelname aan professionele vorming of een CV. Maar weet CRKBO dat iemand die hbo sociaal recht heeft gedaan niet per se voldoende weet van het bestuursrecht? CPION is door de Raad voor Accreditatie geaccrediteerd voor certificatie met betrekking tot kwaliteitssysteemcertificatie op basis van ISO-normering, en certificeert op basis daarvan wettelijk ongeregelde opleidingen. ISO gaat uit van afspraken die marktpartijen vrijwillig met elkaar maken over de kwaliteit en veiligheid van hun producten, diensten en processen.

 

De ISO-norm 90001, waarvoor de accreditatie is verleent, zegt dus niet veel over inhoudelijke kwaliteit. Je moet een kwaliteitshandboek hebben, maar wat erin staat, is grotendeel aan de ondernemer zelf. Het gecertificeerde bedrijf ontwikkelt dus volgens het ISO-systeem zelf de norm, zet een managementsysteem op, en rapporteert zelf. Er is geen visitatie of inhoudelijke kwaliteits- en kennistoets. Hoe toetst CPION als certificeerder of de door de opleider volgens de regels van CPION ingestelde ‘werkveldadviescommissie’ die moet verklaren dat de opleiding voldoet, wel echt vakinhoudelijk bekwaam is? [32] Er vindt geen visitatie plaats en voor kort beroepsonderwijs is er geen onafhankelijke toetsingscommissie, waarvan de vraag is wie daarin zitten, want ook dat is onbekend.

 

Voor de langere opleidingen – de zogeheten post-hbo en post-academische educatie –bestaat zo’n commissie uit leden ‘op inhoud en niveau van de opleiding’. Wie dat zijn en wat hun inhoud en niveau is: niemand die het weet of kan controleren, want het gaat niet om publieke instellingen. Voor geen van de registers wordt de lesstof inhoudelijk getoetst of wordt de inhoudelijke vakkennis van de docent objectief vastgesteld, en dat is des pudels kern. Daarbuiten zijn er nog heel veel bedrijven die eigen registers hebben, zonder enige vorm van accreditatie, ISO-normering, certificaat, erkenning of kwaliteitsborging. Mijn vraag: wat kunnen deze ‘handelaren in registers’, ‘titels’ en ‘certificaten’ aan de werkgever en cursisten garanderen, behalve een forse rekening?

 

Daarom moet voor bestuurlijke en bestuursrechtelijke kwaliteit, of dat nu uitvoerend, beleidsmatig of rechtsprekend is, een bepaling worden opgenomen in de Ambtenarenwet. Dat kan door artikel 1.1 en Hoofdstuk 5 van de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek (geheel of gedeeltelijk) van overeenkomstige toepassing te verklaren. In die wet staat verplichte accreditatie door de Nederlands-Vlaamse Accreditatieorganisatie gedetailleerd voorgeschreven. Een van de logische consequenties daarvan is dat de overheid meer mensen in dienst moet nemen, en afscheid moet nemen van inhuurkrachten en zelfstandigen voor zover die regulier werk doen dat ook ambtenaren doen. Zij zijn immers niet direct aan de wet gebonden en niet gerechtigd of verplicht tot educatie.

Geen gemakkelijke oplossing

Predenteer ik hier – op zelfgenoegzame wijze – dat dit alle problemen zal verhelpen en voorkomen? Nee, natuurlijk niet. Ik probeer hiermee het debat te verdiepen, in de hoop dat de powers that be zich niet nog verder terugtrekken in hun luchtbel. Dat werkt namelijk in elk geval zeker niet!