Noot, verschijnt in PB 2023/8 Voorzieningenrechter rechtbank Rotterdam 2 oktober 2023 ECLI:NL:RBROT:2023:9099
Deze zaak draait in essentie om de vraag of het college haar eigen kabelbedrijf op een ongeoorloofde manier voortrekt ten opzichte van ODF BV. Al twee keer eerder heeft de rechtbank Rotterdam namelijk in niet mis te verstande bewoordingen uitgesproken dat sprake was van misbruik van bevoegdheid door het college. Deze heeft een joint venture opgezet van de eigen diensten met Glasdraad BV. De gemeente is zelf eigenaar van het CAI-netwerk en wil dat zo houden. Eerst legde het college ODF voorwaarden op als middel, zo schrijft de rechtbank: “om de concurrentie te beperken. Een dergelijke toepassing van dit voorschrift komt neer op misbruik van een bevoegdheid. De voorwaarde dat in combinatie wordt aangelegd, kan dan ook alleen gelden indien er zich tegelijkertijd meerdere aanbieders hebben gemeld die ook min of meer gelijktijdig hun glasvezelnetwerk wensen uit te rollen in hetzelfde gebied. Een dergelijk situatie doet zich hier niet voor. (…) Verder meent de voorzieningenrechter dat het college in haar verweer op een oneigenlijke manier schermt met het Didam-arrest.” (Rechtbank Rotterdam 28 april 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:3663)
Nadien is het college oneigenlijke voorwaarden aan ODF gaan stellen in verband met een startmelding, die uiteindelijk werd afgekeurd. De rechter schorste deze afkeuring. Omdat “Het college (…) ter zitting [heeft] toegezegd de uitspraak van de voorzieningenrechter ten aanzien van de afkeuring van de startmelding van 12 mei 2023 te zullen opvolgen. Gelet hierop ziet de voorzieningenrechter voor dit moment geen reden om de door ODF verzochte dwangsom op te leggen.” (Rechtbank Rotterdam 2 juni 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:4592)
Ondanks deze eerdere tikken op de vingers, bleef het college Glasdraad en de eigen diensten bevoordelen. Op 23 december 2021 gaf het college namelijk via het Meldpunt Opbrekingen Openbare Ruimte (MOOR) toestemming aan haar eigen diensten, geldig van 23 december 2021 tot 29 december 2023. Het het bezwaar hiertegen werd niet-ontvankelijk. ODF heeft tegen dit besluit beroep aangetekend en heeft ook bezwaar gemaakt tegen mogelijke toekomstige besluiten over de eigen diensten. Na graafwerkzaamheden door Glasdraad op 4 september 2023, vroeg ODF op 7 september 2023 om een voorlopige voorziening.
De voorzieningenrechter oordeelt dat volgens de Telecommunicatiewet het college toestemming moet geven aan telecomaanbieders die glasvezelnetwerken willen aanleggen in openbare grond. Het college mag echter geen voorkeur geven aan bedrijven waarin de gemeente betrokken is.
Ook hier oordeelt de voorzieningenrechter dat sprake is van misbruik van bevoegheid: “de rechter heeft in twee eerdere uitspraken waarbij het college en ODF partij waren, vastgesteld dat het college zich schuldig maakt aan misbruik van een bevoegdheid als bedoeld in artikel 3:3 van de Awb. Dit zogenoemde détournement de pouvoir bestaat daaruit dat het college met zijn besluitvorming de uitrol van een glasvezelnetwerk door ODF tracht te frustreren. De achtergrond van dit gedrag ligt daarin dat het college zelf een glasvezelnetwerk wil laten uitrollen door de eigen diensten, althans door een andere aanbieder via een voorgenomen samenwerkingsverband en daarbij geen concurrentie wenst. Illustratief is in dit verband het volgende. In “Bijlage bij V&A Begroting - idnummer 1026 - Glasvezel.docx.pdf”, waarnaar ODF in haar aanvullende verzoekschrift heeft verwezen en wat onderdeel uitmaakt van de op de gemeentelijke website gepubliceerde Besluitenlijst van de raadsvergadering van 3 november 2022, is op vragen van de gemeenteraad onder meer het volgende geantwoord door het college:
“Omdat de gemeente een partij zoekt die het meest geschikt is om samen met de gemeente een glasvezelnetwerk aan te leggen, heeft de gemeente (als partij) het verzoek ingediend om een glasvezelnetwerk te mogen aanleggen. De gemeente heeft (als overheid) hiervoor toestemming verleend. Zulks gebeurt door middel van een - instemmingsbesluit-. Hiermee worden andere gegadigden die niet over zo'n instemmings-besluit beschikken -mogelijk- ontmoedigd om ook een instemmingsbesluit voor de aanleg van een glasvezelnetwerk aan te vragen, omdat de succesvolle exploitatie onder druk komt te staan als er meerdere netten worden aangelegd.”
Met dit gedrag handelt het college voorts in strijd met artikel 5.14, derde lid, van de Tw, want die bepaling verbiedt het college een onderneming te bevoordelen waarin de gemeente direct of indirect bij betrokken is. De goedkeuringen zien op een groot deel van het grondoppervlak van de gemeente. Indien Glasdraad, althans de door haar ingeschakelde aannemer, een glasvezelnetwerk kan uitrollen, heeft dit gevolg dat de onomkeerbare situatie ontstaat dat Glasdraad daar als eerste een groot deel van de gemeente verglast en daarmee bereikt dat ODF in feite het nakijken heeft in die twee deelgebieden. De reclame die het college in dit verband heeft gemaakt voor Glasdraad zal dit ook versterken. Daartegenover staat dat het college ervoor heeft zorggedragen dat ODF tot op heden slechts in beperkte mate tot een uitrol van haar glasvezelnetwerk heeft kunnen overgaan. Tegen deze achtergrond kan eerst sprake zijn van een level playing field indien de voorzieningenrechter de goedkeuringen schorst.
De voorzieningenrechter gaat hierbij voorbij aan de stelling van Glasdraad dat zij grote schade zal leiden door stillegging van de werkzaamheden. Glasdraad heeft zichzelf blootgesteld aan dit risico door in zee te gaan met het college dat onmiskenbaar in strijd heeft gehandeld met de wet. Glasdraad kon hiervan op de hoogte zijn, gelet op de informatie die eenvoudig op de website van de gemeente kon worden gevonden. Voorts zijn de eerdere uitspraken over deze kwestie op rechtspraak.nl gepubliceerd. Glasdraad had dus kunnen en moeten weten dat zij zich op glad ijs begaf door zaken te doen met het college. Gelet hierop zal de voorzieningenrechter de goedkeuringsbesluiten schorsen.”
Het is maar goed voor het college van Edam-Volendam dat de Nederlandse bestuursrechter – op basis van de Awb – mild oordeelt over wat er hier speelt. In de meeste buitenlandse situaties zou dit corruptie en machtsmisbruik worden genoemd. De onpartijdigheid van het college en de gemeente staat hier serieus onder druk. Met name waar het gaat om de uitvoeringskant is dit, zo schrijven buitenlandse experts, is dat de allerbelangrijkste waarde in een democratische rechtsstaat.[1] In de woorden van Slingerland is dit gedrag te betitelen als ‘vals spel’:
Valsspelen vindt plaats wanneer het speelveld te maken krijgt met ongekende belangen en invloeden. (…) Vals spelen kan op verschillende manieren. Door crimineel gedrag en door slecht bestuur.[2]
Er lijkt sprake van belangenverstrengeling als bedoeld in artikel 2:4 van de Awb – kennelijk heeft ODF zich hierop niet beroepen, waardoor de rechter hierover niet heeft geoordeeld. En hiernaar zou de gemeenteraad een onderzoek moeten laten instellen. Want niet alleen de eigen dienst – beheerder van het netwerk dat de gemeente in eigendom heeft – maar ook Glasdraad worden zonder objectieve reden en zonder motivering bevoordeeld. Sterker: er lijken, zo schrijft ook de rechter, allerlei trucs te worden ingezet om het de concurrerende partij ODF moeilijk te maken. En dat is niet alleen simpelweg in strijd met het wettelijke kader waaraan de rechter toets, maar ook met alle rechtsstatelijke grondbeginselen en integriteitseisen. Kijken we naar het internationale kader rond belangenverstrengeling – in het Engels aangeduid met conflict of interest – dan is met name de definitie van de OESO uit de Richtlijn Belangenverstrengeling van belang:
Belangenverstrengeling is een conflict tussen de publieke plicht en privébelangen van ambtenaren, bestuurders en politici, waarbij zij privébelangen hebben die de uitvoering van hun officiële taken en verantwoordelijkheden oneigenlijk zouden kunnen beïnvloeden (vert. CR). [3]
Belangrijk is dat in haar toelichting de OESO duidelijk maakt dat onder de definitie alleen de ‘schijn van’ of de mogelijkheid van toekomstige belangenverstrengeling valt. Als een oneigenlijk belang de juiste uitvoering van overheidstaken echt in gevaar heeft gebracht (‘daadwerkelijke belangenverstrengeling’), is dat volgens de OESO nog erger: plichtsverzuim, ambtsmisbruik of corruptie. Dan is immers sprake van machtsbederf en oneerlijk spel.
Deze internationaal gezaghebbende definitie staat in contrast tot die in het Nederlandse bestuursrecht gebruikelijk is, en waarbij de mogelijkheid en de ‘schijn van’ veeleer in termen van beeldvorming worden geduid, en alleen daadwerkelijke – ‘succesvolle’ – belangenverstrengeling die naam mag dragen.
De rechtsgebieden van anticorruptie en integriteit enerzijds en bestuursrecht anderzijds zijn nog steeds niet voldoende met elkaar verbonden. Dat leidt tot een hoge mate van naïviteit, niet alleen bij bestuursrechters, die over overheidsgedrag vaak opmerkelijk mild oordelen en wegblijven van de fundamentele ethische vraagstukken die hiermee verband houden. Maar vooral bij de minister, die zonder enig nadenken in het wetsvoorstel tot aanpassing van de Awb meegaat in een hype die eerder in het Tijdschrift voor Bestuurskunde is geduid als responsivisme:
Net als juridisch denken pathologisch kan worden door legalisme, bureaucratie in bureaucratisme (…) kan responsiviteit ontaarden. (…) Responsiviteit en klassieke rechtsstatelijkheid werken in de ideale situatie als contragewichten voor een optimale gerichtheid op (dezelfde) waarden: gelijke rechtvaardigheid voor iedere burger en voor de samenleving als geheel. Als deze echter niet langer als waarde, maar als doel in zichzelf beschouwd gaan worden, verdwijnen de genoemde waarden uit het zicht.[4]
Een dergelijke ‘doorgeschoten responsiviteit’ is, zo schrijven Ortlep c.s. recentelijk in een opdrachtrapport voor het ministerie van Binnenlandse Zaken, een gegeven: meer maatwerk is goed, meer maatwerk moet.[5] Terwijl er voldoende wordt gewaarschuwd – op basis van zeer veel sociaal-wetenschappelijk onderzoek, maar ook uit praktijkervaring – dat maatwerk en informele aanpak, etc. een risico vormen op favoritisme, uitsluiting (racisme, klassenjustitie, pesten), verminderde transparantie en verantwoording, integriteitsproblemen en oncontroleerbaar amateurisme.
Juist om die reden is de klassieke rechtsstaat in de loop van vele eeuwen ontstaan en is deze nog steeds hard nodig. Het doel daarvan is immers het voorkomen van willekeurige machtsuitoefening, niet alleen door alleenheersers, maar ook door gekozen politici, bestuurders en ambtenaren. Door binding van de macht aan goede, rechtvaardige wetten en beginselen.
De veelgenoemde problemen bij de Belastingdienst zijn niet (alleen) ontstaan door onwerkbare wetgeving. De combinatie van slecht of afwezig leiderschap en niet voldoende eisen stellen aan de kwaliteit van medewerkers en controle op de uitvoering van zaken, maar taken wel aan hun ‘vakmanschap’ overlaten, is minstens evenzeer het probleem geweest.
Terwijl enerzijds de overheid van financiële instellingen eist dat zij goede controle houden op hun klanten in verband met anticorruptie- en witwaswetgeving, en ook op hun eigen personeel, onder meer met het veelgeroemde ‘vierogenprincipe’, verwacht de overheid van zichzelf een dergelijke mate van professionaliteit, zakelijkheid en borging van integriteit niet. Terwijl dat juist de kern zou moeten zijn van vakmanschap, in plaats van meer ruimte om te luisteren naar je ‘buikpijn’ of ‘hart’. Die hebben namelijk te maken met de volgende – op niets gebaseerde – aannames:
Hiertegen kan worden ingebracht dat:
Dit constateerde ik in 2007 in mijn proefschrift over rechtsstatelijkheid van woningcorporaties, waarin ik responsiviteit introduceerde als norm voor de Nederlandse rechtsstaat. Helaas hebben alle daarop volgende auteurs, Scheltema voorop – die, zo constateert Ten Berge terecht, heeft ‘vergeten’ is bron hiervan te melden[8] – niet begrepen dat hier sprake is van een evenwichtskunst:
Het zijn “twee kwaden”: bureaucratische willekeur en willekeur pur sang. Vervolgens zijn twee vormen van verantwoordelijke machtsuitoefening aan de orde geweest: responsiviteit en bureaucratische waarden. Ook dit zijn twee tegenhangers, twee “goeden”. Nonet en Selznick hebben dit ook geconstateerd, vooral omdat repressief recht en responsief recht een aantal gemeenschappeliike kenmerken hebben. (…) Selznick beschrijft hier dat het een “uitdaging” is om als organisatie (of als medewerker) responsief te zijn zonder in de valkuil van willekeurige machtsuitoefening te vallen. Hiervoor gebruikt hij het woord institutionele integriteit, wat ik hier omschrijf als het gericht zijn op de waarden van de organisatie in plaats van op de belangen(…). In feite vormen zowel bureaucratische waarden (waaronder professionaliteit maar ook recht en rechtsbeginselen) als responsiviteit onderdeel van de high politics van verantwoordelijke organisaties en van de institutionele integriteit. Beide zijn belangrijke handvatten bij het dagelijks handelen van medewerkers, maar door hun vaagheid en openheid kunnen zij - anders dan Weber dacht - nooit alle gevallen afdekken. Het blijft daarom balanceren tussen twee “goeden”, in de hoop de “kwaden” te kunnen omzeilen. (…) Rechtsstatelijkheid is in die zin een dagelijkse evenwichtskunst. Zo moeten medewerkers klantvriendelijk zijn zonder clientelisme te bedrijven. Zij moeten het belang van de organisatie in de gaten houden zonder het belang van de klant daaronder te laten lijden. Zij moeten iedereen gelijk behandelen, maar zich er wel rekenschap van geven dat de ene klant mondiger is of hulpbehoevender dan de andere. Zij moeten soms zelfs kiezen tussen klant A of klant B. Een belangrijk verschil tussen rechtsstatelijkheid als juridisch concept en rechtsstatelijkheid als organisatiedeugd is dat de “rechtsstatelijke gereedschapskist”, zoals deze in de paragrafen 4 en 5 van dit hoofdstuk werd beschreven, een middel is geworden om verantwoordelijk te handelen. Dit maakt het voor de medewerker niet eenvoudiger; verantwoordelijkheid is nooit vanzelfsprekend. Klakkeloos regels of instructies opvolgen maakt er daarom geen onderdeel van uit. Het betekent dat de medewerker bij elke klant de plicht heeft om na te gaan wat deze klant nodig heeft, daarop responsief te reageren, en tegelijkertijd de bureaucratische waarden daarbij niet uit het oog te verliezen. Vaak zal de uitkomst overigens niet verschillen; niet voor niets heeft de juridische rechtsstaat haar waarde bewezen. In sommige, doorgaans ingewikkelder gevallen, leidt het wel tot een beter en rechtvaardiger resultaat. (…) Ondanks de vele voorbeelden van willekeurige machtsuitoefening die bijna iedereen wel kent, gaat het in de meeste gevallen “gewoon goed”. Naast de doordachtheid van regels en systemen, komt dit volgens mij vooral door de mensen zelf, in het geval van dit hoofdstuk, de verhuurmedewerkers. Hun motivatie om het werk te doen is daarbij cruciaal. Zij duiden deze zelf aan als “het werken met mensen”, dat “altijd blijft boeien” en dat geen dag hetzelfde is. Deze motivatie leidt, als de organisatie dit toelaat, tot responsiviteit en een gevoel voor rechtvaardigheid, wat in veel gevallen leidt tot rechtvaardige uitkomsten.[9]
Vanuit internationaal perspectief moet met grote verbazing worden gekeken naar de reeksen aan programma’s, rapporten en publicaties naar aanleiding van de Toeslagenaffaire. Het probleem is immers niet angst voor precedentwerking en willekeur, en er wordt dus een dilemma gesuggereerd dat er niet is. Precedentwerking wordt vaak in de praktijk geroepen juist om een bepaalde ruimte die in regels bestaat, niet te gebruiken. Ofwel uit angst voor de beschuldiging van ongelijke behandeling, ofwel uit gemakzucht, ofwel juist om een bepaalde onrechtvaardige uitkomst ervan te rechtvaardigen.
Willekeur is niet iets waarvoor de overheid bang voor moet zijn, het is een gegeven dat bestreden moet worden. Het mer a boire van literatuur over street level bureaucracy wordt steeds wel ‘genoemd’ in de bestuursrechtelijke literatuur, maar er worden onterecht steeds niet de juiste consequenties uit getrokken. Die willekeur heeft juist niet te maken met de menselijke maat, maar met onoordeelkundig en oninteger bestuur – iets dat in elk geval artikel 2:4 Awb op papier beoogt te adresseren, maar wat op street level altijd weer de kop op zal steken. Uit statistiek blijkt dat het slechts weinigen gegeven is om integriteitsdruk en vooringenomenheid voldoende te weer staan.[10]
Met een dienstbaarheidsbeginsel in artikel 2:4a van de Awb los je willekeur en integriteitsproblemen niet op – het is immers niet opgeschreven als een toetsbare norm voor overheid en rechter, die door de burger getoetst kan worden. Bovendien heeft de bestuursrechter een slechte track record waar het gaat om het adresseren van het goed controleren van integriteitsvragen.[11] Van meer vakmanschap moet wel werk worden gemaakt. Pas als dat is geslaagd, kan de wet aan ambtenaren meer ruimte geven. Tot die tijd moet daarvoor stevig worden gewaakt. De Maatwerkplaatsen en vele andere projecten waar Ortlep c.s. naar verwijzen, leiden hier niet of onvoldoende toe.[12] De nogal armzalige algemene beginselen voor behoorlijk maatwerk, waar zij eveneens aan refereren, zijn veel te kort, vaag en vrijblijvend om hier ook maar enigszins aan bij te dragen.[13] Wat wel helpt: doen wat de overheid eist van het bedrijfsleven. Professionaliteit en controle. Ook als dat niet leuk is.
Niet alleen omdat heel veel ambtenaren in beleid en uitvoering simpelweg onvoldoende gedegen (juridische en andere) kennis en ervaring hebben om de wet goed toe te passen, maar juist omdat in de afgelopen decennia de overheid heeft nagelaten te kijken naar waar het echt om gaat: de intrinsieke motivatie van mensen in de publieke sector om recht te doen. Die motivatie is helaas niet – en dat zien we duidelijk in het Edam-Volendamse geval – vanzelfsprekend. Instanties als de Verenigde Naties, Raad van Europa, Europese Unie en OESO hebben hier wel oog voor, de Nederlandse minister van Binnenlandse Zaken lijkt hierin nog steeds bewust onbekwaam te zijn. Psychologen en sociaal wetenschappers zijn het namelijk wel over het volgende eens:
Het is de olifant in de kamer: met nieuwe regels en meer ruimte voor maatwerk in de Awb, zonder voldoende borging van professionaliteit, integriteit en controle, stevenen we af op een Toeslagen 2.0, zo lang er niet voorafgaand daaraan een grondig herstel van de overheid zelf plaatsvindt. Pas dan zal bij een gemeente als Edam-Volendam, maar ook bij de meeste andere overheden, de rechtsstaat in goede handen zijn.
[1] Rothstein, als beschreven in Corruptie en ondermijning, hoofdstuk 1. Verschijnt november 2023.
[2] W. Slingerland, Lectorale Rede 2023, p. 3 - 4.
[3] OESO 2003 - OECD, Guidelines for Managing Conflict of Interest in Public Service, Paris: OECD.
[4] C. Raat, Ambtelijk vakmanschap, doe wat werkt. Bestuurskunde 2023/ 1, doi:10.5553/Bk/092733872023032001005.
[5] R. Ortlep et. al. Dilemma tussen menselijke maat en angst voor precedentwerking en willekeur, Amsterdam 2023.
[6] Dit is gebaseerd op het werk van Nobelprijswinnaar Kahneman, die ‘Gestructureerd Beslissen’ als best practice voor het voorkomen van ruis, bias en erger (machtsmisbruik).
[7] Lees hiervoor o.m. De gevaarlijk aantrekkelijke overheid De Hazardous Organization Tool aangepast voor de publieke sector.
[8] https://www.staatscommissierechtsstaat.nl/onderwerpen/brieven/documenten/brieven/2023/08/09/brief-lukas-van-den-berge-aan-de-staatscommissie-rechtsstaat
[9] C. Raat, Mensen met macht, Rechtsstatelijkheid als organisatiedeugd voor maatschappelijke organisaties, Den Haag: Bju 2007, p. 251-253.
[10] Lees hier over de statistieken: https://www.beslisgoed.nl/selectie-publieke-moraal.
[11] Zie noot bij ABRvS 15 maart 2023, ECLI:NL:RVS:2023:976,PB 2023/4, nr. 69.
[12] Palmen & Raat, De Vakmens als recht-doener.
[13] https://publiekewaarden.nl/de-algemene-beginselen-van-behoorlijk-maatwerk.
[14] https://www.beslisgoed.nl/selectie-publieke-moraal.
Binnenkort kun je hierover veel meer lezen in het Handboek Corruptie en ondermijning. Daarin staat ook deze 'zelfscan belangenverstrengeling'.
