Werknemers beschermd

Licht het ministerie werknemers goed in over hun bescherming?

Tot mijn verbazing schrijven de ambtenaren van minister Ollongren op de speciale website over de Wet bescherming klokkenluiders dat – waar het wel naar uitziet – als de wetgever zijn plicht om de Europese klokkenluidersrichtlijn voor 17 december 2021 schendt:

“Melders die een melding doen over een inbreuk door een werkgever in de private sector, kunnen nog geen beroep doen op de nieuwe beschermingsmaatregelen, zoals de verschuiving van de bewijslast naar de werkgever. Die verbeteringen gaan voor hen pas in nadat de implementatiewet door de Nederlandse regering is aangenomen en in werking treedt.”

Dat is ernstig, omdat hier niet wordt gemeld dat zij volgens vaste rechtspraak van het EU Hof van Justitie wel een beroep kunnen doen op deze beschermingsmaatregelen. De ambtenaren zijn hier dus niet optimaal eerlijk over, door hier niet aan te refereren. Onderaan de website is een factsheet waarin niet alle juridische aspecten aan de orde komen.

Hoe zit het juridisch?

Horizontale richtlijnconforme uitleg bestaat wel

Dat als de Klokkenluidersrichtlijn nog niet in Nederlandse wetgeving is geimplementeerd, deze nog geen ‘horizontale rechtstreekse werking’ – werking tussen een private werkgever en zijn werknemers – heeft, betekent niet dat die richtlijn niet geldt. Er is namelijk dan sprake van richtlijnconforme uitleg. Dit is een vaste doctrine in het EU-recht. Komt zo’n zaak voor de rechter, dan geldt hij wel degelijk als die rechter de erin opgenomen bepalingen onvoorwaardelijk en voldoende duidelijk en nauwkeurig vindt. Daarvan is hier sprake, zeker nu de aanstaande Nederlandse wetgeving daar al op wijst, en er bovendien al uitspraken van het EHRM over het onderwerp zijn die wijzen op benadelingsverbod en omkering van de bewijslast; en de komende wet deze bescherming in de richtlijn ook goed heeft omgezet.

‘Wezenlijk vormvoorschrift’

Het EU Hof van Justitie heeft vanaf 2005 twee regels geformuleerd waarin horizontale werking van richtlijnen is aangenomen (tussen particulieren zoals een private werkgever en zijn werknemer). De eerste regel luidt dat, in geschillen tussen particulieren waarin een beroep wordt gedaan op een richtlijn, ook als die geen rechten of plichten voor particulieren bevat, een nationale publiekrechtelijke regeling (wet) aan die richtlijn moet worden getoetst en in geval van strijdigheid buiten toepassing moet worden gelaten. In de zaak Unilever / Italia stelde het Hof dat richtlijnen verplichtingen aan particulieren kunnen opleggen als sprake is van een schending in een richtlijn artikel dat een wezenlijk vormvoorschrift inhoudt. Daarvan is hier evident sprake, omdat het gaat om een bepaling die moet bijdragen aan het bevorderen van goede naleving van een groot aantal Europese regels op het gebied van o.m. milieu en bescherming van de Europese markt.  Zie ook boek, p. 43

Algemene beginselen van Europees recht

De tweede regel gaat over richtlijnen die een uitwerking vormen van algemene beginselen van Europees recht. Hiervan was bijvoorbeeld sprake in het Swedex-Arrest, waarbij het EU Hof oordeelde dat het EU non-discriminatiebeginsel met zich meebracht dat het zich verzet tegen toepassing van het nationale recht in een zaak tussen een werknemer en een werkgever. In dit geval gaat het om het beschermen van niet alleen de naleving van Europese regels, maar ook van de vrijheid van meningsuiting, die wordt beschermd in art. 10 EVRM en 10 en 11 Handvest, en bescherming tegen kennelijk onredelijk ontslag in art. 30 Handvest.

In de Factsheet refereert de minister wel aan dit leerstuk, maar verwijst o.m. ten onrechte naar zaak C-105/03, r.o.47 (Pupino) om te beweren dat hier sprake zou zijn van contra legem toepassing, zodat richtlijnconforme uitleg niet aan de orde zou kunnen zijn. De minister vergeet echter dat Pupino niet over richtlijnen ging, maar over een kaderbesluit dat volgens het EU-verdrag expliciet geen rechtstreekse werking heeft. Het Hof besloot dat dit ondanks het verdrag wel kon door middel van kaderbesluitconforme uitleg, alleen niet contra legem. Bij richtlijnen ligt dat anders, zo komt uit Unilever en Swedex naar voren. Lees ook wat Widdershoven hierover schrijft.

Niet contra legem

Het huidige wettelijke benadelingsverbod is niet contra legem, want die legt de bewijstlast niet bij de werknemer of melder. Aartikel 7:658c BW zwijgt daarover namelijk. Er is dan geen sprake van contra legem toepassing, en dus kan de rechter met een gerust hart het BW op dit punt richtlijnconform uitleggen. Werknemers kunnen zich hierop beroepen.

Dat betekent dat ook werknemers in de private en semi-publieke sector vanaf 17 december 2021 beter zijn beschermd, maar alleen voor EU-inbreuken en niet voor misstanden naar Nederlands recht. Alleen voor EU-inbreuken geldt ook op grond van de doctrine de ‘omgekeerde bewijslast’. Niet langer moeten werknemers, maar de werkgever bewijzen dat benadeling (door ontslag, pesten of andere narigheid) van een melder niet te maken heeft met zijn melding.

Tot slot

De overheid is aansprakelijk voor onvolledige informatie en onjuiste informatie. Een belangrijk deel van de Europese jurisprudentie over het hoofd zien hoort daarbij. Dat geldt ook voor het stellig op de website zelf beweren dat werknemers in de private sector niet beschermd zijn. De meeste werknemers zullen namelijk niet meer lezen dat wat daar staat.