Caroline Raat

Empathisch evenredig of sentimenteel bestuursrecht

Samenvatting

In deze noot stel ik de vraag aan de orde of we uit de uitspraak zelf kunnen opmaken hoe objectief die is. Hoe ver gaat de evenredigheidstoets, en hoe groot is het risico op sentimenteel bestuursrecht? Er zijn methoden om dit risico te verminderen.

De uitspraak

Vorig jaar vernietigde een meervoudige kamer bij de rechtbank Gelderland een besluit van het UWV waarin de hoogte van een arbeidsongeschiktheidsuitkering van een arbeidsongeschikte vrouw op grond van de WIA van een vrouw werd vastgesteld op € 182,42 per maand terwijl haar maandinkomen € 1.378,19 bedroeg. Het UWV had de wet, art. 16 van het  Dagloonbesluit werknemersverzekeringen (hierna: Dagloonbesluit), correct toegepast. De hoogte van een WIA-uitkering wordt namelijk bepaald aan de hand van het gemiddelde loon in het jaar voorafgaand aan de eerste ziektedag (het refertejaar). Eiseres werkte twee maanden voordat ze arbeidsongeschikt raakte door de gevolgen van een hersentumor. Het loon over deze twee maanden werd gedeeld door het totaal aantal werkdagen per jaar (261 dagen). Daardoor viel de uitkering laag uit. De uitzondering van art. 18 van het Dagloonbesluit (startersregeling) kon niet worden toegepast omdat de vrouw in de eerste maand van het refertejaar nog één dag had gewerkt en loon had ontvangen. Door die dag werk in een studentenbaan, kwam de vrouw hiervoor niet in aanmerking.

In de uitspraak wordt weergegeven van eiseres over haar situatie heeft verteld. Zij beschrijft

“welke persoonlijke en psychische problemen de lage uitkering voor haar en haar echtgenoot hebben opgeleverd. De financiële druk trekt een grote wissel op haar gezin. Ook heeft zij erop gewezen dat het voor haar vastgestelde dagloon waarschijnlijk nog lang doorwerkt in toekomstige uitkeringen. Eiseres werkte ten tijde van de zitting weer 20 uur per week, maar dit leidt voor haar niet tot een hoger dagloon. Het werken heeft pas effect op het dagloon als het haar is gelukt om een jaar lang onafgebroken te werken. Zij gaat dit op korte termijn niet halen, vanwege het op handen zijnde zwangerschapsverlof. Ook los van het zwangerschapsverlof is het niet waarschijnlijk dat zij een jaar lang onafgebroken zal kunnen werken vanwege haar tweedegraads (kwaadaardige) hersentumor. In de afgelopen drie jaar is zij twee keer geopereerd en heeft zij bestralingen ondergaan. De kans is groot dat het niet heel lang goed gaat. De gevolgen van die ene dag werken in 2017 zullen haar en haar gezin dus nog zeer lange tijd onder financiële druk zetten. Eiseres vindt dit onrechtvaardig. Eiseres wijst ook op de druk die op haar echtgenoot is komen te rusten. Door alle zorgen en onzekerheid over de vraag of zijn echtgenote de operaties goed doorkomt, de doorlopende angst van verlies en de financiële prestatiedruk is hij overspannen geraakt. Dat heeft ook weer een weerslag op eiseres. De doorlopende strijd voor gezondheid, het steeds ontvangen van slecht nieuws en het moeten vechten om rond te komen, voelen voor eiseres als onmenselijk. De nadelige gevolgen van de besluitvorming zijn daarom ondragelijk en onevenredig, aldus eiseres.”

Het UWV gaf toe dat de lage uitkering onredelijk en onwenselijk is, maar stelde dat het probleem is dat hij deze regelgeving moet uitvoeren en hij geen uitzonderingen mag maken.

Dit wordt door de rechtbank erkend en zij overweegt dat het bovendien een bewuste keuze van de wetgever is geweest om geen uitzonderingen op het bovenstaande systeem toe te staan. De rechtbank verwijst naar diverse uitspraken hierover van de Centrale Raad van Beroep.

Vervolgens toetst de rechtbank aan het evenredigheidsbeginsel en de manier waar op de CRvB een nieuwe koers heeft uitgezet met betrekking tot de exceptieve toetsing van algemeen verbindende voorschriften aan algemene rechtsbeginselen. Met name gaat het om de overwegingen waarbij zorgvuldige voorbereiding en motivering bij beslissingsruimte. De CRvB oordeelde dat enkele strijd daarmee niet kan leiden tot het onverbindend verklaren van een algemeen verbindend voorschrift, in dit geval art. 16 en/of 18 van het Dagloonbesluit. De CRvB overwoog dat indien de rechter door een gebrekkige motivering of onzorgvuldige voorbereiding niet kan beoordelen of er strijd is met hogere regelgeving, algemene rechtsbeginselen of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, dit ertoe kan leiden dat de bestuursrechter een algemeen verbindend voorschrift buiten toepassing laat en een daarop berustend uitvoeringsbesluit om die reden vernietigt. Als het besluit wel voldoende zorgvuldig is voorbereid en gemotiveerd beperkt de toetsing door de bestuursrechter zich tot de vraag of de regeling in strijd is met het beginsel van een niet-onevenredige belangenafweging.

Dat laatste is in deze uitspraak het geval: de rechtbank ziet “zich voor de vraag gesteld of de toepassing van artikel 16 van het Dagloonbesluit wegens kennelijke onredelijkheid of onevenredigheid in het geval van eiseres buiten toepassing gelaten moet worden wegens strijd met artikel 3:4 van de Awb.” De rechtbank bespreekt een uitspraak van de CRvB waarin sprake was van onevenredigheid, maar dat was vlak voordat de startersregeling werd ingevoerd, waarnaar in die uitspraak werd verwezen. De minister schreef hierover al een brief aan de Kamer (over de WW, niet over de WIA, CR). De rechtbank overweegt dat de wetgever “heeft beoogd deze onredelijkheid op te heffen met de invoering van de startersregelingen. Echter, gelet op 3.2, biedt de startersregeling geen uitweg in dit geval, omdat eiseres nu juist in het eerste tijdvak van de referentieperiode heeft gewerkt. Voor haar situatie is dus nog geen oplossing in de wetgeving gevonden.”

Vervolgens bekijkt de rechtbank de ontwikkelingen bij verweerder, het UWV. Dit uitvoeringsorgaan is het ook niet eens met de huidige startersregeling, zo blijkt uit de knelpuntenbrief aan de minister: “(…) Uiteraard gaat het bij de uitvoering van wetten en regelingen heel vaak goed. Er zijn echter ook situaties waar de toepassing van de wet niet in lijn is met de bedoeling van die wet, waardoor burgers in de knel komen. (…) 3. Wetgeving die uitkeringsgerechtigden (onevenredig) zwaar kan raken in hun individuele inkomenssituatie (…)” (knelpuntenbrief 3 juni 2021, waarop in december 2021 door de minister met een voortgangsrapport is gereageerd en er nog geen standpunt is ingenomen)

De rechtbank borduurt hierop voort. Het UWV wijst er in de brief op dat de startersregeling voor de Wet WIA afwijkt van de startersregeling zoals die bij de WW/ZW wordt gehanteerd.

Lezen we de Nota van toelichting bij het Dagloonbesluit, dan zien we dat de minister bewust heeft gekozen voor die verschillen – wat daar ook van zij: “Het dagloon voor de Wet WIA en de WAO blijft gebaseerd op het loon, dat de werknemer in het refertejaar heeft genoten uit alle dienstbetrekkingen. Het arbeidsongeschiktheidsbegrip in deze wetten is immers gericht op de algemene ongeschiktheid voor werk. Ook alle in het refertejaar genoten uitkeringen op grond van een werknemersverzekering tellen mee bij het bepalen van de hoogte van het dagloon. Een dergelijke uitkering dient immers als vervanging van het voorheen genoten loon.” (Staatsblad 2013 185 16) Met de wijziging van het Dagloonbesluit in 2016 is afgezien van aanpassing voor de WIA, terwijl dat voor WW en ZW wel is gebeurd. Anders dan in de uitspraak van de CRvB was dus geen sprake van het vooruitlopen op het wijzigen van het Dagloonbesluit. Er was – eveneens wat daar ook van zij – geen sprake van een onbedoeld effect, omdat de minister hiermee rekening had gehouden: de WIA-uitkering is vervanging voor het loon, en geen ‘overbruggingsuitkering’ zoals de WW of ZW.

Vervolgens stelt de rechtbank vast dat nadelige gevolgen van het bestreden besluit onevenredig zijn. In de motivering verwijst de rechtbank naar de problemen die het UWV zelf ook heeft beschreven richting de minister. Door het meetellen van loonloze perioden ondervindt eiseres immers langdurig zeer nadelige financiële consequenties. Met name is van belang dat eiseres niet in aanmerking komt voor toepassing van de startersregeling vanwege slechts één gewerkte dag in de minst gunstige maand van het refertejaar. Eiseres heeft, zo schrijft de rechtbank:  “de praktische gevolgen van de beduidend lagere uitkering, die daardoor is vastgesteld, uitvoerig toegelicht. Ook de door eiseres geschetste indirecte gevolgen voor haar en haar echtgenoot zoals weergeven in overweging 3, acht de rechtbank voorstelbaar. Ten slotte is met name van belang dat toekomstige uitkeringen van eiseres ook lager zullen (blijven) uitvallen, omdat de kans groot is dat zij blijvend op een arbeidsongeschiktheidsuitkering is aangewezen, terwijl dat geheel buiten haar eigen schuld is gelegen. Zij wordt langdurig in ernstige financiële moeilijkheden gebracht. Het is voor haar, ondanks dat zij nu weer 20 uur per week werkt, wegens medische omstandigheden heel moeilijk (onmogelijk) om haar financiële situatie te verbeteren. Zij zit in de knel.”

De rechtbank overweegt dat op grond van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb de nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig mogelijk zijn in verhouding tot de met dat besluit te dienen doelen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft onverkorte toepassing van de wetgeving in het geval van eiseres zodanige schrijnende en nadelige gevolgen, dat deze onevenredig zijn in verhouding tot de met het Dagloonbesluit te dienen doelen. Deze doelen zijn tweeledig, namelijk enerzijds het bieden van een simpele en heldere manier om het dagloon te berekenen, maar anderzijds ook een methode waarmee een voor de betrokkene representatief dagloon wordt vastgesteld. Aan dit laatste doel schiet strikte toepassing van artikel 16, eerste lid, van het Dagloonbesluit in dit geval voorbij. Gelet op de ontwikkelingen in de rechtspraak, de ontwikkelingen bij verweerder en de bijzondere omstandigheden van eiseres, zoals hierboven geschetst, is de rechtbank van oordeel dat verweerder in dit geval niet had mogen vasthouden aan strikte toepassing van artikel 16, eerste lid, van het Dagloonbesluit, omdat die toepassing voor eiseres onevenredig nadelige gevolgen heeft. Deze bepaling had verweerder in dit bijzondere geval buiten toepassing moeten laten. Het bestreden besluit is daarom in strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb.

Verweerder moet de hoogte van de WIA-uitkering van eiseres opnieuw vaststellen met terugwerkende kracht vanaf 15 april 2019. Omdat de hoofdregel uit artikel 16, eerste lid, van het Dagloonbesluit in haar geval niet kan worden toegepast, ligt voor de hand dat verweerder de dagloonsystematiek WIA voor eiseres in lijn brengt met de dagloonsystematiek WW/ZW zoals hij in de Knelpuntenbrief heeft geopperd.

Noot

Responsief en evenredig maatwerk contra legem

Het zal je maar gebeuren. Je wordt ongeneeslijk ziek, je hebt botte pech dat je slechts twee maanden in het refertejaar hebt gewerkt en voor toepassing van de uitzonderingsregels net weer een dag te veel. Daardoor is je WIA-uitkering waar je, als de feiten net even anders waren geweest, veel lager dan je had verwacht. En je raakt met je (werkende) man en het kind waarvan je zwanger bent in financiële nood. En dus doet je advocaat een beroep op het evenredigheidsbeginsel: zo veel pech, dat is onrecht. En daar moet het UWV dus maar wat aan doen, in weerwil van de regels. De rechtbank toont zich hier gevoelig voor en oordeelt dat het besluit van het UWV onevenredig was; het UWV lijkt daar ook niet rouwig om.

Waar zijn de feiten?

De omstandigheden in het gezin zijn, zo maak ik uit de uitspraak op, van belang. De persoonlijke en financiële druk trekken volgens de rechtbank een zware wissel op het echtpaar. En het is ook schrijnend en pijnlijk. Maar hoe objectief is deze uitspraak? Hier zien we waar rechtspraak en annotatoren tekortschieten. We weten het namelijk niet. We kennen het dossier niet, en de situatie die de rechtbank beschrijft, is dermate vaag en deels zelfs subjectief dat we er niets over kunnen zeggen.

Allereerst zou dus van rechters moeten worden verwacht dat, zeker als zij dit soort uitspraken doen, waarbij zij feitelijk het bestuursorgaan opdragen om de wet te negeren, zo veel mogelijk objectieve feiten moeten weergeven. Om pas daarna eventueel iets te zeggen over de omstandigheden en vervolgens heel uitgebreid motivering wat er nu zo onevenredig is aan het naleven van de wet in dit geval.

Van de feiten weten wij het volgende: het maandinkomen van eiseres en het berekende dag- en maandloon. Wij weten uit de uitspraak niet hoe veel haar partner verdient, en vooral niet wat haar uitgavepatroon is, en welke ruimte daarin zit. Dat is buitengewoon relevant. Heeft het paar een tophypotheek waardoor ze toch al moeilijk rondkomen, en wat kan daaraan worden gedaan? Is sprake van een huurwoning met een hoge huur? Wat is het vermogen? Hoe veel auto’s zijn er in eigendom? Wat zijn de verdere kosten en wat valt daaraan nog te doen? Heeft het huishouden mogelijk recht op bijzondere bijstand of andere voorzieningen? Hoe zit het met de 20 uur werk die eiseres momenteel – gelukkig – weer werkt?

Gestructureerd Beslissen

Kortom: al die vragen die bijstandsconsulenten elke dag aan uitkeringsaanvragers moeten vragen als die aangeven dat zij te kort komen. Ook als zij door allerlei andere sores al enorm in de stress zitten, of zoals de rechtbank het uitdrukt: het trekt een zware wissel op hen. Want dat op zich is, hoe jammer en hoe hard ook, geen reden om de wet maar te laten voor wat die is. In PB 2021/8 schreef ik in een redactioneel artikel ‘Gij zult maatwerk leveren, maar hoe dan?’:

“[m]aatwerk (…) moet op een juridisch verantwoorde manier vorm krijgen, dusdanig dat we de verworvenheden van de sociale rechtsstaat – rechtsgelijkheid, objectiviteit, onpartijdigheid – kunnen behouden om te voorkomen dat we vervallen in een nieuwe vorm van overheidscharitas. Om deze reden noemde ik in mijn proefschrift rechtsstatelijkheid een evenwichtskunst: maatwerk kan niet zonder de klassieke waarden van onafhankelijkheid, neutraliteit en rechtsgelijkheid.”

Ik verwees daarin naar een schema voor rechtsstatelijk beslissen, dat hier staat weergegeven en dat een globale richtlijn is voor Gestructureerd Beslissen zoals Nobelprijswinnaar Kahnemann dat heeft ontwikkeld. Die methode is ook zeer geschikt voor juristen en rechters.

De vragen in het schema: wat zijn de feiten, zijn er feiten die op verschillende uitkomsten wijzen, heb ik feiten genegeerd, heb ik actief gezocht naar (tegen)bewijs en (tegen)argumenten, heb ik een vooroordeel, ben ik objectief en rationeel? hadden in deze uitspraak beantwoord kunnen en dus moeten worden door de rechtbank. Of ze wel in de raadkamer of in de instructies van de griffier aan de orde zijn geweest, valt niet te controleren. Daarmee is in een annotatie schrijven of deze uitspraak ‘goed’ of ‘niet goed’ is voor de rechtsontwikkeling onmogelijk.

Welk probleem wordt hier opgelost?

Er zijn nog wat vragen van belang. Lost de uitspraak het probleem van eiseres op? Zij blijft immers arbeidsongeschikt. Zij, haar partner en het komende kind blijven in een stressvolle en onzekere situatie zitten. Daar doet een uitkering niets aan. En dan de ‘koude’ vragen die wel gesteld moet worden: geven primair niet-financiële problemen, zoals ziekte en stress, recht op geld in strijd met de wet? Ook al gaat het om slechts een dag te veel werken? En geeft een financiële strop (als die er objectief gesproken is) hierop recht? Levert het feit dat er sprake is van een menselijk, immaterieel  gesproken schrijnende situatie het recht op om een uitkering te krijgen? Zijn, met ander woorden, vrij naar diverse Afdelingsuitspraken, de nadelige gevolgen van een besluit onevenredig in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen? Met andere woorden: hoe toets je evenredigheid?

Evenredigheid, maar dan wel in relatie tot het doel

Zo heb ik de conclusie over evenredigheid van AG’s Widdershoven en Wattel van 7 juli 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:1468) waarnaar de rechtbank – in navolging van de CRvB verwijst – niet gelezen. Die ging sowieso alleen over niet-bestraffende sancties en maatregelen. Daar was ook duidelijk een evenredigheidstoets aan de orde tussen het doel van de sanctie: het stoppen van een overtreding en de maatregel die daarvoor nodig was (sluiting van een woning of een dwangsom). Er is dus een direct verband aan te wijzen tussen gevolg en doel van het besluit dat hier ontbreekt.

De drietrapstoets toegepast

Verder gaat het krijgen van een lage uitkering in dit geval niet om niet-bestraffende sanctie, maar om het simpelweg toetsen of iemand aan de wettelijke voorwaarden voldoet. De driestaps doel/middel-toetsing op (i) geschiktheid, (ii) noodzakelijkheid en (iii) evenredigheid stricto sensu zie ik dan ook niet terug. Volgens de Conclusie is indringende toetsing gehouden als de sanctie (of in dit geval de WIA-uitkering) vergaand inbreuk op de rechten van art. 8 EVRM maakt. Daaraan is door de rechtbank ook niet getoetst, al zou de beschrijving van de situatie van het gezin als zodanig kunnen worden opgevat: de uitkering zou dan in strijd zijn met het daarin gevatte recht op family life. Maar dat zou wel wat ver gaan, gelet op de vele families in dit land die te maken hebben met een ongeneeslijk ziek gezinslid. En dan nog: er moet wel een verband zijn tussen het doel van de uitkering (het inkomen op aanvaardbaar niveau houden bij arbeidsongeschiktheid) en de beslissing (de stressvolle en onzekere situatie). En die is er in elk geval voor zover wij lezers kunnen begrijpen, hooguit ten dele.

Sentimenteel bestuursrecht

Er zou hier dus sprake kunnen zijn van te ‘empatisch bestuursrecht’, oftewel sentimentaliteit, sympathie of antipathie. Juist om deze vormen van te veel ‘op gevoel’ gebaseerde beslissingen te voorkomen worden de hiervoor genoemde methoden gebruikt door onder meer de recherche. Dit doet zij om de zogeheten tunnelvisie – een vooroordeel volgen en de feiten die daarbij passen vergaren en de overige feiten negeren – te voorkomen. Daarvoor werkt men onder meer met scenario’s, en met tegenonderzoek dat juist alle tegen een bepaald oordeel wijzende feiten en omstandigheden in kaart brengt. Een andere methode die ik in mijn proefschrift gebruikte is het alternatieve scenario (het narratief): ‘wat als?’ Stel nu dat het geen ongeneeslijk zieke vrouw betrof die in weerwil van alles toch met haar partner een gezin wilde stichten, maar een alleenstaande man? Wat als eiseres niet een dag, maar een week had gewerkt? Of als eiseres zich niet door een goede advocaat liet bijstaan, die door accent, kledingstijl of afkomst niet de ‘gunfactor’ had? Want dat kunnen wij hier niet uitsluiten met wat wij in de uitspraak lezen.

Rechtbank, leg uit hoe je beslist

Al deze overwegingen en uitkomsten zouden idealiter in de uitspraak moeten staan. Daarmee geeft de rechtspraak ook betere handvatten aan de uitkeringspraktijk. Want met deze uitspraak ontstaat het risico dat medewerkers van het UWV onbewust de boodschap meekrijgen: ‘vakmanschap is je hart laten spreken en je gevoel volgen’. Dat is – in gesublimeerde vorm responsiviteit genoemd – slechts de helft van rechtsstatelijkheid. De andere helft bestaat uit objectiviteit, rechtsgelijkheid en wetmatigheid van bestuur. Juist om willekeur en vooringenomenheid in te dammen. Om het draagvlak voor uitkeringen en andere voorzieningen in stand te kunnen houden.