Is de Raad van State bang voor burgers?

Op 19 november 2021 legde de Raad van State haar ei: excuses aan de toeslagenouders en beloftes van beterschap met oude oplossingswijn in nieuwe bewoordingen. Er is zelfs een speciale ‘reflectiepagina’ met het rapport en verslagen. Vanuit de eigen kring buitelden mensen over elkaar heen om de voorzitter van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State te complimenteren met deze excuses en de resultaten. Zo werkt dat nu eenmaal, maar het deed toch denken aan een ouder die zijn kind prijst nadat hij ‘sorry’ heeft moeten zeggen tegen het kleinere buurkind dat hij een duw heeft verkocht.

Er waren ook kritischer geluiden. Zo schreef Jan Hein Strop in in maart van dit jaar in Follow the Money: “Maar dat wil niet zeggen dat de RvS de weg opent naar betere rechtsbescherming, stellen rechtsgeleerden tegenover Follow the Money. Zij zeggen dat de Raad van State te veel op hand van de overheid is, en te weinig op de hand van de burger.” Elke rechtsbijstandsverlener die burgers en ondernemers bijstaat in zaken bij deze Afdeling herkent dit. De oppervlakkige aanbevelingen die het (besloten) reflectiecircus heeft aangedragen zullen niet helpen. De wetswijziging (wijziging van de Awb die afwijken van de wet mogelijk maakt) mogelijk ook niet. Maar waarom niet?

Uitnodiging van wetenschappers en burgers: doe wat werkt

Die vraag stelt een grote groep wetenschappers, professionals en burgers die wel het goede voorbeeld heeft gegeven. Zij begonnen met een bescheiden, open proces, waarin zij aangeven dat er niet moet worden gekeken naar de symptomen (de ‘toeslagentoestand’), maar naar de oorzaken. Voor zover er nu al kan worden gewerkt aan oplossingen, moeten die worden gebaseerd op beproefde methoden. De uitnodigingsbrief staat op deze website, waarop met een infographic wordt uitgelegd wat er wel gedaan zou kunnen worden. De brief kan nog steeds via een petitie worden ondersteund.

Die beproefde methoden zien we in het geheel niet terug in de reflectie door de Raad van State. Ik beperk mij hier tot een voorbeeld om aan te geven dat deze niet diepgaand genoeg was, om de simpele reden dat er geen echt onderzoek is gedaan naar echte oorzaken. In die zin is het rapport typerend voor hoe de publieke sector (waaronder de rechtspraak ook valt) omgaat met problemen: ze moeten niet worden opgelost, maar verdwijnen.

‘Doe gewoon je werk!’

In het korte “Verslag van de werkgroep rechterlijke oordeelsvorming” staan slechts wat obligate zinnen.” Zoals de (veel te korte!) aanbeveling: “Maak (nog) meer werk van de feitenvaststelling, omdat dat de basis is van goede rechterlijke oordeelsvorming. Wees er alert op dat aangeleverde dossiers niet noodzakelijkerwijs compleet zijn. Voor zover de voor de beslissing benodigde feiten niet al in het vooronderzoek duidelijk zijn (geworden), zorg ervoor deze duidelijkheid alsnog op zitting te krijgen. Zeker als het gaat om kwetsbare burgers die niet beschikken over goede rechtsbijstand.” Ook hierop wordt vanuit de eigen kring prijzend gereageerd, terwijl er in wezen niets staat.

Wat hier staat is niet veel meer dan: “doe je werk!” Het aloude beginsel van de ongelijkheidscompensatie (rekening houden met de achterstand van burgers) wordt van stal gehaald. Dat wordt hier vooral beperkt tot ‘kwetsbare burgers’. Oftewel: een mondige geachte burger of een ondernemer ‘zoekt het maar uit’. Alle burgers en kleine ondernemers zijn echter ‘kwetsbaar’ ten opzichte van de overheid. Daarvoor was juist het idee van de rechtsstaat bedacht: bescherming van alle burgers tegen de willekeurige macht van de overheid, waaronder vooral ook de rechtspraakfunctie wordt begrepen. En daarbij: hoe gaat zo’n daarin niet geschoolde staatsraad met dito griffier bepalen wie er kwetsbaar is? Gaat dat ‘op gevoel?’ Juist dat – zo is bekend uit alle psychologische literatuur – is een recept voor willekeurige machtsuitoefening: zielig ogende mensen worden geholpen, ‘anders’ ogende mensen niet.

‘It’s the facts, stupid!’

Opmerkelijk is verder dat ‘nog meer’ zou betekenen dat er nu al (veel) werk wordt gemaakt van feitenvaststelling. Maar de ervaring leert dat dat nu juist vaak niet of nauwelijk gebeurt – op enkele ‘belangrijk geachte’ zaken na, waar tot in 2019 de kinderopvangtoeslagenzaken niet werden gerekend; dat waren – net als de meeste procedures – ‘bulkzaken’. Nergens in het rapport ontwaren we iets van een methode en zelfs niet van een ‘techniek’ waarmee de feiten worden vastgesteld. Dat zou in de zitting moeten gebeuren. Maar hoe dan? Ook hier geldt dat uit psychologische onderzoeken onder rechters blijkt dat die daarin niet beter zijn dan anderen. Is een kwestie eenmaal als ‘bulkzaak’ op de ‘bulkberg’ beland, dan lukt het rechtzoekenden en hun rechtsbijstandsverleners bijna niet meer om die er nog af te krijgen. Al die zaken worden (enkelvoudig) als ‘appeltje-eitje’ behandeld. Griffiers schrijven de uitspraak door middel van copy-paste uit voorgaande zaken en zij vragen zich niet af of zij daarbij wel ‘recht doen’ aan de echte feiten en omstandigheden.

Staatsraden zijn net mensen

Zeker bij de Raad van State, waarin amper tot rechter geschoolde staatsraden aan rechtspraak (in hoogste instantie) doen, is dit – zo bleek wel uit de reflecties en externe rapporten – een garantie op staatsradelijke dwalingen. Dit alles werkt ten gunste van de overheid omdat die nu eenmaal een besluit heeft genomen dat rechtmatig is totdat de rechter zegt dat die het niet is. Bovendien werken er bij dit instituut als rechtsprekende leden en staatsraden (en griffiers) geen mensen die een achtergrond hebben in het bijstaan van burgers en kleine ondernemers. Zij zijn alle afkomstig uit de overheidsadvocatuur, reguliere rechtspraak, openbaar bestuur en wetenschap. Zij grossieren in prestigieuze nevensfuncties bij de opleiding voor rechters, juridische tijdschriften, Vereniging voor bestuursrecht en bezwaarcommissies, maar geen een staat of stond er structureel (vrijwillig) burgers bij.

Dan worden die burgers vanzelf ‘anderen’ (outgroup) en dus lastige wezens die het feestje komen verpesten. Zoals in de brief van de wetenschappers, professionals en andere deskundigen staat: “De haves hebben geen idee van hoe have-nots leven, maar juist de haves zijn in de positie om over have-nots te beslissen.” Hun click-wirr comliance ligt volgens psychologen bij de partij die hen het meest na staat: de overheid. Er is meer voor nodig om die te overwinnen dan een paar obligate zinnen in een reflectieverslag.

Waarheid: niet de corebusiness van juristen

 Waar het in (bestuurs)rechtspraak – en besluitvorming door de overheid zelf – om gaat:

  • Wat is de (praktische) waarheid (feiten en omstandigheden)?
  • Hoe luidt het recht dat op deze waarheid moet worden toegepast?

zal met deze reflectie, bergen aan rapporten en verslagen niet worden beantwoord. De reden daarvoor is simpel: juristen, en dus ook staatsraden, zijn niet opgeleid als feitenonderzoekers en –vaststellers. Echter het is wel hun (opgedragen) taak om daarover uiteindelijk een knoop door te hakken. En dat ‘doorhakken’  gebeurt door het gebrek aan vaardigheid als feitenonderzoekers, niet methodisch, maar ‘lukraak’, ook al denken de rechters daar zelf anders over.

In de rechtswetenschap gaat het in de kern niet om waarheidsvinding of feitenvaststelling, maar om bewijsrecht. Gaat het om de vraag: is een huis tien meter hoog of achttien?, dan valt dat als bewijsbaar feit nog wel vast te stellen door een leek (want dat is een jurist, en dus ook een staatsraad, in feitenonderzoek). Gaat het om complexe milieu-, medische, financiële, bouwtechnische en andere ‘complexere’ feiten, waaronder de veelvuldige vraag naar ‘causaliteit’ (wanneer is iets een gevolg van iets anders), dan moet de rechter / staatsraad / overheid afgaan op want anderen, waaronder de partijen maar ook deskundigen, melden.

Weinig waarheid;  weinig rechtvaardigheid

Daar gaat het mis, want daar – zo schreef Hirsch Ballin in 2015 al – krijgt de overheid het voordeel van de twijfel, en dat voordeel wordt met de reflectie niet weggenomen. De overheid (gemeente, provincie, toezichthouder, Rijk) heeft zelf deskundigen of huurt deze in. Volgens de rechtspraak over artikel 3:9 van de Algemene wet bestuursrecht hoeft de overheid niet of nauwelijks te twijfel aan deze ‘vaste adviesrelaties’, terwijl daar van alles over te zeggen valt. Burgers die hier tegenop komen, worden vrijwel direct afgeserveerd. Maar zelfs als die rechtspraak van de baan gaat, moet daar iets goeds voor in de plaats komen.

Als de waarheid, de feitenvaststelling, al niet goed gaat, hoe kan daarbij dan het toepasselijke recht worden gevonden? Hoe kan dan maatwerk, evenredigheid en responsiviteit worden betracht? Zal dat niet juist leiden tot meer willekeur, favoritisme en uitsluiting? Volgens deskundigen wel.

Staatsraden en vakmanschap

In de brief doen de daartoe wel geschoolde wetenschappers en professionals een voorzet, die geldt voor zowel overheidsmedewerkers als gerechtelijke instanties: vakmanschap, gequipeerd door werkende beslismethodes:

“Hoewel het vanuit het idee van menselijke autonomie aantrekkelijk is om te denken dat professionals op basis van kennis en ervaring vanzelf ‘het goede beslissen’, is dat niet per se het geval. Toch wordt in de juridische wereld nog steeds hierop vertrouwd. Deskundigen, onder wie Nobelprijswinnaar Daniel Kahneman, noemen dit respect-expertise. Juristen en met juridische beslissingen belaste professionals werken niet, zoals andere disciplines, met vaste beslisschema’s, hypotheses of scenario’s die alle – telkens opnieuw –  moeten worden geverifieerd en gefalsificeerd. (…) Door Gestructureerd Beslissen – eveneens ontwikkeld door Kahneman c.s. – als onderdeel van juridisch vakmanschap en beraad te zien, worden er aantoonbaar minder fouten gemaakt, en nemen vooringenomenheid en de kans op misstanden af. In de hierboven genoemde publicaties en opinies over responsiviteit en de toeslagenaffaire zien we dat er al oplossingen zijn bedacht, zoals maatwerk en het evenredigheidsbeginsel. De wetgever is bezig met een wijziging van de Algemene wet bestuursrecht die maatwerk zal bevorderen. Dat is erg snel maar dat zal niet voldoende zijn (…).

Aanbevelingen die wel helpen

Op 10 maart 2021 stond in een topstory:

“In 2013-2014 was de Parlementaire Enquête naar de woningcorporaties. Ook hier waren harde conclusies en aanbevelingen over gedragsverbetering door cultuurverandering. Het was toen en nu de vraag of degenen die de cultuur hebben doen ontstaan, of die er een grote stempel op drukken, zelf wel degenen zijn die deze echt grondig kunnen veranderen. Wetenschappelijke literatuur laat zien dat dit niet zo is. (…) Dat kan nu worden herhaald:

“Wat de sector nu nodig heeft, is een grootschalige ‘schoonmaakoperatie’. (…) Openheid is een van de meest cruciale factoren als het gaat om organisatorische en morele verandering. Wellicht zullen sommigen van de old boys de conclusie trekken “dat hun profiel niet meer past bij de behoeften van de sector”.

Ook nu zou het verstandig en grootmoedig zijn dat een behoorlijk aantal sleutelfiguren uit de ambtelijke top, de rechterlijke macht en dergelijke colleges, ook als dat niet verplicht is, hun positie overlaten aan een nieuwe generatie – niet uit rancune of als sanctie, maar in het algemeen belang. Aan buitenstaanders met een frisse blik, van meer diversiteit. (…)”

Selecteer op merites, niet op netwerk

Om dit te bewerkstellingen, zou voor de selectie van rechtsprekende leden en staatsraden

hogere eisen moeten komen dan die nu in de Wet op de Raad van State worden gesteld, namelijk een Bachelor en Mastergraad in de rechtsgeleerdheid (meestertitel)of daarmee vergelijkbare graad. Minstens moeten zij ervaring hebben in echte rechtspraak (‘lagere’) bij een rechtbank of andere gerechtelijke instantie en daartoe een volledige rechtersopleiding (raio- of rio) hebben afgerond. Hun rechtspositie moet uit die op de Wet op de Raad van State worden gehaald, maar onder de Wet op de rechterlijke organisatie vallen. Door middel van gestructureerd beslissen wordt gestreefd naar objectieve selectie. 

Zorg voor heterogeniteit, integriteit en beslisvaardigheid

Totdat er sprake is van een representatieve samenstelling van het rechtsprekend deel van de Raad, zouden er uitsluitend personen als lid of staatsraad moeten worden benoemd die substantiële ervaring hebben in het bijstaan van ‘kwetsbare’ burgers en kleine ondernemers (bijvoorbeeld als sociaal advocaat, bestuursrechtelijk adviseur of werkend voor een NGO, zoals Vluchtelingenwerk), die zo weinig mogelijk netwerkrelaties hebben met de kringen waaruit thans wordt geselecteerd (overheidsadvocatenkantoren, ambtenarij, wetenschap, studentencorpora en andere oldboysclubs). Zij moeten worden getest op hun besliskwaliteiten, en hun bescheidenheid en eerlijkheid, zoals Daniel Kahneman c.s. aanbevelen.

Stel feitenwetenschappers aan

Ten behoeve van feitenonderzoek dienen er ambtenaren van staat te worden aangesteld die daarvoor opleiding hebben gedaan, zoals bestuurswetenschappers, psychologen, criminologen en historici. Of leid juristen hiertoe veel beter op. Hiermee organiseer je vanzelf ook betere tegenspraak. Wat denken de reflecteurs nu echt dat met de leidinggevenden die decennialang bewust geen tegenspraak duldden, dat vanzelf gaat veranderen als je in een rapport opschrijft dat je dat gaat ‘organiseren’?

Maak een burgerforum

Kies voor diezelfde tegenspraak niet alleen voor een amis curiae en voor meer advocaten-generaal, (alwéér) bestaande uit de eigen kring, maar voor een burgerforum, niet bestaand uit door de Afdeling geselecteerde ‘brave dan wel zielig geachte burgers’, maar door middel van loterij.  Dat zal beter werken dan een in het reflectierapport met onterechte aplomb benoemde  ‘externe orientatie’, als maar liefst een hele ‘Middag voor de bestuursrechtspraak’, waar door de Afdeling geselecteerde professionele procespartijen een spiegel zouden mogen houden (ze kijken wel uit om echt kritisch te zijn, want de volgende keer krijgen ze dat op hun brood), informele overleggen met rechters van de rechtbanken (hoezo onafhankelijke hogerberoepsrechtspraak?), bijeenkomsten met de ‘partners’ in de vreemdelingenketen (advocatuur, IND en rechtbanken), kennislezingen en cursussen door externe experts.

Geen vrijblijvende communicatiedingetjes

Dit is veel te vrijblijvend. En wie zijn die externe experts? Hoe worden die geselecteerd? Wordt daarover verantwoording afgelegd? Zijn die cursussen verplicht en wat zijn de leerdoelen? Leren de staatsraden daar iets over wetenschappelijke beslismethoden en waarheidsvinding?  Wat gebeurt er als een staatsraad of ambtenaar van staat zakt voor de cursus? Of wordt er helemaal niet getoetst, en is de training slechts een leuke afwisseling van het werk?

Alleen de intervisie door externen (pers, acteurs, psychologen) in het kader van feedback op het optreden van staatsraden op een zitting zou kunnen helpen, mits echt onafhankelijk, niet afkomstig uit de ‘eigen kring’, structureel en niet vrijblijvend. Oftewel: bij negatieve feedback moet de staatsraad op cursus en mag pas weer zittingen doen als hij is geslaagd.

Leer echt van  burgers

Grote afwezigen hier zijn en blijven ‘gewone’ burgers, rechtzoekenden en juristen die bewust geen advocaat zijn, maar die vaak veel meer verstand hebben van het rechtsgebied. Wees niet bang voor hen, ze bijten niet. En als ze bijten, hebben ze misschien wel te lang in de underdogpositie gezeten. Heb daar begrip voor, beklaag jezelf niet en denk niet dat met excuses het probleem verdwijnt. Leren betekent niet alleen luisteren naar een paar tranentrekkende verhalen. Dat is alleen maar respectloos. Het betekent: echt invoelen en je eigen rol en werkwijze diepgravend willen veranderen. Dat vergt moed, maar macht is ook niet weggelegd voor op hun eigen positie gerichte mensen, maar voor leiders.  In de woorden van mijn promotor Willem Witteveen: je hebt macht en je dient verantwoording af te leggen.