HR en klokkenluiders

Huis voor klokkenluiders: geen rol voor HR bij meldingen van misstanden

Bejegeningsonderzoek: dubbelop of nodig?

Op 1 mei 2019 publiceerde de afdeling onderzoek van het Huis voor klokkenluiders (het Huis) zijn eerste rapporten. Deze gingen niet, zoals verwacht, over gemelde misstanden, maar over de bejegeningsvraag: heeft de werkgever zich ten opzichte van de werknemer als gevolg van zijn melding niet goed gedragen? Art. 4, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet Huis voor klokkenluiders (WHvk) geeft deze mogelijkheid. Dit is één van de vele verwarrende bepalingen die pas met de novelle, en dus zonder advies van de Raad van State, in de wet werd opgenomen.

In de wijzigingsbepalingen van deze wet (Hoofdstuk 3) is geregeld dat de melder naar de rechter moet om zich te beschermen tegen benadeling. In beginsel zal de rechter dezelfde feiten en omstandigheden moeten onderzoeken en wegen als het Huis. Dat is in beide zaken ook gebeurd, met het merkwaardige resultaat dat het Huis in de zaak over een bedrijf tot een ander oordeel kwam dan de kantonrechter. Volgens het Huis was er wel degelijk sprake van onterechte benadeling, met name doordat pas na het vonnis van de kantonrechter zowel het OM als de Inspectie de werkgever de misstand bevestigden. Het is juridisch zuiverder om in zo’n geval te vragen om herziening van het in beginsel onherroepelijke vonnis vanwege nieuwe relevante feiten en omstandigheden.

In de andere zaak, die van de gemeente Nederweert, werd door zowel de ambtenarenrechter als door het Huis geen schending van het benadelingsverbod (geen causaal verband met de acties van de werkgever) geconstateerd, terwijl er wel sprake was geweest van een misstand. De medewerker had volgens het Huis nimmer een melding gedaan en zich ook in zijn ontslagprocedures hierop niet beroepen.

Bij de evaluatie van de wet, die is aangekondigd voor 2020, lijkt het zinvol om deze anomalie te herstellen: ofwel het Huis moet zelf bescherming kunnen bieden en daartoe bejegeningsonderzoek kunnen blijven doen, ofwel de bevoegdheid daartoe zal moeten worden geschrapt. Een goed alternatief is dat het Huis het onderzoek zou kunnen doen, maar dan ten behoeve van de arbeidsrechter, die het Huis hiervoor als deskundige kan inschakelen.

Moderniseer de meldregeling

Hoewel het rapport waarin de verzoeker door het Huis in het gelijk werd gesteld niet gaat over een overheidsinstantie, staan er wel voor gemeentejuristen relevante aanbevelingen in. Deze zijn vergelijkbaar met die van de Nationale ombudsman. Deze aanbevelingen zal ik hier bespreken en uitleggen hoe gemeenten hiermee hun voordeel kunnen doen.

De eerste aanbeveling is het vaststellen van een procedure voor het omgaan met een melding van een vermoeden van een misstand. De meeste gemeenten zullen deze baseren op art. 15:2 van de CAR UWO. Veel gemeenten hanteren een regeling die dateert van voor de inwerkingtreding van de WHvk, wat voor de gelding ervan op zich geen probleem is. Wel zie ik daarin een van de wet afwijkende definitie van een misstand, wat niet alleen in strijd is met art. 2, tweede lid, van de WHvk, maar ook problemen op kan leveren. Het wettelijk benadelingsverbod geldt volgens art. 125quinquies van de Ambtenarenwet namelijk alleen voor maatschappelijke misstanden als bedoeld in de wet. Niet elke integriteitsschending valt hieronder, zoals incidenten die zich door een enkel individu op een lager niveau in de organisatie zijn gepleegd (de ‘rotte appel’), en die geen externe gevolgen of uitstraling hebben. Is er sprake van afwijking van de wettelijke eisen in de regeling, dan moet die worden aangepast.

In de meeste regelingen is de volgens de wet verplichte vertrouwelijkheid (‘anonimiteit’) niet goed geregeld. Ook het feit dat een misstand volgens de hoofdregel eerst bij de eigen leidinggevende moet worden gemeld, kan problematisch zijn. Zeker in kleinere organisaties verdient het naar mijn ervaring de voorkeur dat er een apart (extern) meldpunt is en een externe vertrouwenspersoon. Dit om ‘ons-kent-onsgedrag’, onbewuste bias en onbehagen bij de betrokken personen (melder en beklaagde) te vermijden.

Geen rol voor HR

De belangrijkste aanbeveling van het Huis is wel dat de afdeling HRop geen enkele wijze betrokken is bij het inhoudelijk onderzoek. Dit geldt zowel voor het verrichten van het onderzoek als de terugkoppeling van de resultaten. De vertrouwenspersoon, die er is om de melder te ondersteunen, mag volgens het Huis ook niet inhoudelijk betrokken zijn bij het onderzoek.

Helaas heb ik in mij bekende zaken juist hier veel mis zien gaan: vermenging van rollen, (schijn van) belangenverstrengeling en vooringenomenheid, gebruik van vertrouwelijke informatie uit de melding in procedures tegen de melder, etc. Ook om deze reden is een (extern) apart meldpunt en een externe vertrouwenspersoon de beste oplossing. De aanbeveling van het Huis betekent ook dat de samenwerking tussen advocatenkantoren die de personele aangelegenheden van de gemeente behartigen en recherchebureaus niet de schoonheidsprijs verdient en heroverwogen moet worden.

Hoewel in een interne meldregeling het, ook volgens het Huis, niet anders kan dan dat het ‘bevoegd gezag’ uiteindelijk beslist over de melding, verdient het doorgaans geen aanbeveling dat deze zelf, of een interne afdeling, het volledige onderzoek ernaar laat doen. De meeste gemeenten hebben hiervoor niet voldoende gespecialiseerde kennis in huis. Zelfs als de kwestie in juridisch of ander opzicht eenvoudig is, is inhuur van een onafhankelijke deskundige aan te raden. Scheve gezichten en wantrouwen zijn immers haast niet te vermijden. Zodra een melding maar enigszins serieus voorkomt, en er geen sprake is van een ‘incident van een rotte appel’, is het verreweg het beste dat de gemeentesecretaris of het college zich hiermee niet inhoudelijk bemoeit.

In het bedrijfsleven is de functie van de ethics & compliance officer of zelfs een ethics committee een bekend verschijnsel. Het zou goed zijn om deze functie ook bij de overheid te gaan invullen. Nog te vaak denkt men dat rechtmatigheid en behoorlijkheid zodanig zijn ‘ingebakken’ bij de overheid dat die geen onderhoud of ‘control’ behoeft. Dat is helaas een misvatting: ook overheidsorganisaties of onderdelen daarbinnen kunnen behoorlijk ontsporen. Deze functie zou bij een rekenkamer(commissie) kunnen worden belegd. Intern zou deze rechtstreeks onder de gemeentesecretaris moeten ressorteren en direct kunnen rapporteren aan het college. Net als de auditfunctie moet deze goed worden beschermd tegen benadeling en beïnvloeding.

Nieuwe ontwikkelingen

De wet en interne regelingen staan nog in de kinderschoenen. Met de komende evaluatie en de implementatie van de Europese richtlijn over meldingen van schendingen van het EU-recht, die ook voor gemeenten gaat gelden, zal er weer veel veranderen. Die tijd kan goed worden gebruikt om het kennis- en bewustzijnsniveau over integriteit, misstanden en het melden ervan te vergroten. Omdat integriteit de hele organisatie aangaat, moeten alle medewerkers hierbij worden betrokken en inspraak hebben over de vraag ‘wat vinden wij hier behoorlijk gedrag?’ Het onderwerp is te belangrijk om aan juristen en HR over te laten.